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Bundesvergabegesetz NEU – Von A (wie Anwendungsbereich) bis Z (wie Zuschlag) – Teil I – Der Anwendungsbereich

Johannes Stalzer

Der Begutachtungsentwurf zum neuen BVergG 2017 (kurz „Begutachtungsentwurf“) ist da. Anlass für die Totalrevision – und der damit größten vergaberechtlichen Gesetzesände-rung seit 10 Jahren – sind die „neuen“ Vergabe-RL der Europäischen Kommission, die 2014 in Kraft getreten sind und bis April 2016 in allen Mitgliedsstaaten umzusetzen waren.

Im Lichte der Zielsetzungen der Vergabe-RL sind die Erwartungen an das neue Vergaberecht hoch: Es soll künftig nicht nur leichter und flexibler in der Handhabung werden und Zeit und Kosten aller Beteiligten sparen, sondern auch bestehende Rechtsunsicherheiten ausräumen. Neben der verstärkten Umsetzung von gesellschaftlichen, ökologischen, sozialen und wirtschaftlichen Zielen (etwa durch die zwingende Berücksichtigung ökologischer Kriterien oder die verpflichtende Beschaffung barrierefreier Leistungen) soll auch das medial stark diskutierte Bestbieterprinzip verstärkt verankert werden.

Gleichzeitig hat der Gesetzgeber die Chance, genutzt bestehende Unstimmigkeit oder Unklarheiten zu bereinigen. Die in diesem Zusammenhang vorgenommen Anpassungen mögen auf den ersten Blick geringfügig wirken, haben allerdings oft eine hohe praktische Relevanz und Bedeutung, die erst bei genauerer Betrachtung und Zusammenschau aller Re-gelungen bemerkbar wird. Dies trifft beispielsweise auf die geänderte Definition des Bau-auftrags oder von sog privaten Sektorenauftraggebern zu.

Im Ergebnis bleibt daher – auch wenn nicht in alle Regelungsbereiche mit der gleichen Intensität eingegriffen wird – kein Stein auf dem anderen. Auch der Anwendungsbereich des BVergG ändert sich: Während einige – bisher ausschreibungspflichtige Leistungen (wie etwa bestimmte Rechtsberatungsleistungen) – zukünftig gänzlich unter Außerachtlassung des BVergG vergeben können, werden andere Ausnahmebestimmungen ersatzlos gestrichen. Von besonderer praktischer Relevanz sind insbesondere folgende Änderungen

Ausschreibungsfreiheit von Rettungsdienstleistungen?

Bereits auf den ersten Blick fällt auf, dass der Katalog jener Leistungen, deren Vergabe zukünftige von Anwendungsbereich des Vergaberechts vollständig ausgenommen sein soll, umfangreicher ist. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang insbesondere die nicht unumstrittene Ausnahme für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen an gemeinnützige Organisationen; diese soll zukünftig nicht mehr ausschreibungspflichtig sein. Da der reine Krankentransport nicht von dieser Ausnahmeregelung erfasst sein soll, und bisweilen unklar ist, welche Leistungen konkret unter die Bereichsausnahem falle, wie etwa Mischformen (d.h. etwa der qualifizierten Krankentransport) bleibt es spannend zukünftig zu verfahren sein wird.

Wichtige Klarstellungen zur In-house Vergabe und Verwaltungskooperation

Die ausschreibungsfreie „In-house“ Vergabe zwischen öffentlichen Auftraggebern und die Zusammenarbeit unter öffentlichen Auftraggebern („Verwaltungskooperation“) sind wichtige Instrumente zur Besorgung öffentlicher Aufgaben, die bisher nur rudimentär oder gar nicht im BVergG geregelt waren. Dies hat zu erheblicher Rechtsunsicherheit geführt.

Mit der Festlegung, dass In-house Gesellschaften zumindest 80% von deren Tätigkeiten für den/die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber erbringen müssen und auch eine gemeinsame Kontrolle durch mehrerer Auftraggeber zulässig ist, hat der Gesetzgeber wichtige Klarstellung getroffen. Darüber hinaus sind zukünftig In-house Verga-ben auch zwischen Schwestergesellschaften sowie von der Tochter zu Mutter zulässig. Die rechtliche Prüfung der Zulässigkeit einer ausschreibungsfreien In-house Vergabe bleibt jedoch weiterhin äußerst komplex, da der Wortlaut der Ausnahmebestimmung viele Fragen offen lässt und die Folgen einer Fehleinschätzung (Nichtigkeit und Bußgelder) gravierend sind.

Vergaberecht „light“ für soziale und besondere Dienstleistungen

Die schlechte Nachricht für Auftraggeber: Die Unterscheidung zwischen prioritären und nicht prioritären Dienstleistungen entfällt und somit fallen grundsätzlich alle Dienstleistungen in den Vollanwendungsbereich des BVergG.

Die gute Nachricht: Keine Regel ohne Ausnahme. Für „besondere und soziale Dienstleistungen“, das sind die in Anhang XVI aufgezählten Dienstleistungen, gilt zukünftig ein erleichtertes Vergaberecht: Innerhalb dieses Regimes können Auftraggeber das Verfahren zur Vergabe der Leistungen weitgehend frei gestalten und müssen erst ab einem Auftragswert von EUR 750.000 eine EU-weite Bekanntmachung veröffentlichen.

Allerdings ist die Gestaltungsfreiheit der Auftraggeber nicht grenzenlos und insbesondere durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens, die Bestimmungen über Eignungsanforderungen, der Rechtsschutz sowie die Verpflichtung nach Zuschlagserteilung (wie etwa die Zulässigkeitsgrenzen hinsichtlich Vertragsänderungen) begrenzt.

Unter die Kategorie der besonderen und sozialen Dienstleistungen fallen über 500 (!) verschiedene Dienstleistungen wie etwa Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehörige Dienstleistungen; Administrative Dienstleistungen im Sozial-, Bildungs-, Gesundheits- und kulturellen Bereich; Dienstleistungen im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung; Kommunale Dienstleistungen; Dienstleistungen für Haftanstalten, Dienstleistungen im Bereich öffentliche Sicherheit und Rettungsdienste, Dienstleistungen von Detekteien und Sicherheitsdiensten oder Dienstleistungen von Gaststätten oder Beherbergungsbetrieben.

Fazit

Vor der Vergabe einer Dienstleistung empfiehlt es sich somit stets einen kontrollierenden Blick in Anhang XVI zur werfen, wobei besondere Vorsicht geboten ist: Die betroffenen Dienstleistungen sind abschließend aufgezählt (es gibt daher keinen „Auffangtatbestand“) und restriktiv auszulegen; daher ist nur die Vergabe jener Leistungen vergaberechtlich „bevorzugt“, die ausdrücklich genannt sind (und keine anderen – nicht genannten – selbst wenn diese unter die gleiche Leistungskategorie fallen.)

www.schoenherr.eu

Foto: beigestellt