Andreas Tinhofer

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Der Arbeitgeber muss zahlen, wenn er Mitarbeiter nicht konsequent gegen Mobbing schützt.

Weil er keinen Alkohol konsumierte, fühlte sich N., Hausarbeiter und Portier eines Rehabilitationszentrums, von den Kollegen ausgeschlossen. Einmal berichtete er dem Verwaltungsleiter, dass seine Kollegen während der Arbeitszeit teilweise Alkohol konsumierten. Er sehe dies nicht ein, weil er selbst stets arbeite. Daraufhin ließ der Verwaltungsleiter sämtliche Mitarbeiter auf das Alkoholverbot hinweisen. Später berichtete N. dem Verwaltungsleiter von Intrigen der Kollegen sowie von dadurch verursachten psychischen Problemen und bat um Versetzung. Es wurden Gespräche mit den genannten Mitarbeitern versprochen, eine Versetzung jedoch sei nicht möglich. Als die Kollegen von der Beschwerde erfuhren, wurden die Angriffe immer stärker. N. wurde als „Arschloch“, „Schwein“, „Kameradensau“ und „Verräter“ beschimpft. Der Verwaltungsleiter veranlasste ein Gespräch mit den drei von N. bezeichneten Kollegen, bei dem dann wechselseitige Vorwürfe erhoben wurden. Der Verwaltungsleiter erkannte, dass er die Situation nicht lösen konnte, und kündigte an, zur nächsten Besprechung einen Mediator beizuziehen. Dazu kam es jedoch nicht, weil der angefragte Mediator erst in zwei Monaten Zeit gehabt hätte. Auch nach der Besprechung wurde N. weiterhin beschimpft und beleidigt. In den letzten Wochen seiner Arbeitstätigkeit wurde er als Portier von seinen Kollegen nicht mehr für kurze Pausen abgelöst.

Dann meldete sich N. krank und erklärte nach beinahe einjährigem Krankenstand den vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis. N. klagte seinen Arbeitgeber auf Schadenersatz wegen Verdienstentgangs und Fahrtkosten zu Ärzten und Therapien sowie auf 1000 Euro Schmerzensgeld. Er beantragte ferner die Feststellung, dass der Arbeitgeber für alle zukünftigen Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit seiner psychischen Beeinträchtigung hafte. Der Oberste Gerichtshof (9 ObA 131/11x) legte zunächst allgemein dar, dass der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen so zu gestalten habe, dass Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer möglichst geschützt und auch deren andere immaterielle und materielle Interessen gewahrt werden (Fürsorgepflicht). Es sind auch die nötigen Maßnahmen gegen Arbeitnehmer zu ergreifen, die das Arbeitsklima für Kollegen unzumutbar machen. Spätestens als der Verwaltungsleiter im Gespräch mit den Beteiligten erkannt hatte, dass er das Problem nicht alleine lösen konnte, waren unverzüglich andere Maßnahmen geboten. Da er aber nur halbherzig reagierte (er hätte ja einen anderen Mediator beauftragen können), ging der OGH (im Unterschied zu den Vorinstanzen) von einer Verletzung der Fürsorgepflicht aus. Der Fall zeigt eindrucksvoll auf, dass der Arbeitgeber bei Mobbing schnell und wirkungsvoll eingreifen muss, um sich nicht selbst einer Gesetzesverletzung schuldig zu machen.

Andreas Tinhofer ist Rechtsanwalt und Partner in der Kanzlei MOSATI Rechtsanwälte

www.mosati.at

Foto: beigestellt

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Als einer der 500 bedeutendsten Arbeitgeber Österreichs wurde Freshfields im Erhebungszeitraum Anfang Juli bis Anfang September 2012 nach quantitativ messbaren On- und Offline-Kriterien im Recruiting analysiert.

“Wir freuen uns ganz besonders über diese Auszeichnung, die uns zeigt dass wir in unserem Bewerbungsmanagement den richtigen Weg eingeschlagen haben. Die richtige Auswahl passender Mitarbeiter ist für uns als Dienstleister essentiell. Neben dem fachlichen Know-how spielt für uns auch die Persönlichkeit eine ganz wesentliche Rolle. Unsere Art von Interviews soll genau das sicherstellen. Dann stimmt auch die Motivation und das Engagement – und damit natürlich auch der wirtschaftliche Erfolg”, so Katrin Musil, Human Resources Manager bei Freshfields Bruchhaus Deringer.

Größte heimische Recruitingstudie
„Career’s Best Recruiters“ ist eine repräsentative Recruitingstudie. Sie untersucht jährlich die Qualität der Recruitingmaßnahmen der insgesamt 1000 größten österreichischen und deutschen Arbeitgeber. Anhand von 55 Kriterien werden die Online-Präsenz und die Recruiting-Aktivitäten – Kooperationen mit Bildungseinrichtungen, Präsenz bei Recruiting-Messen und in Karriereratgebern, Tag der offenen Tür – der Unternehmen und öffentlichen Einrichtungen bewertet. Über 4000 Initiativbewerbungen, Telefonkontakte und Online-Befragungen überprüfen den Umgang mit Bewerbern. Die Studie wurde erstmals 2010 in Österreich durchgeführt, seit 2011 wird auch der deutsche Arbeitsmarkt analysiert.

www.freshfields.com

Foto © Ludwig Schedl,  v.l.n.r.: Wissenschafts- und Forschungsminister Dr. Karlheinz Töchterle, Katrin Musil, Human Resources Manager bei Freshfields Bruchhaus Deringer und Studieninitiator Markus Gruber.

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Mit dem 2. Stabilitätsgesetz 2012 wurde die sogenannte „Auflösungsabgabe“, welche der ehemaligen Bonus-Malus-Regelung nachgebildet ist, eingeführt.

Gemäß § 2b Abs. 1 AMPFG ist bei Ende jedes arbeitslosenversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses oder arbeitslosenversicherungspflichtigen freien Dienstverhältnisses nach dem 31.12.2012, eine Auflösungsabgabe von € 113,00 (Wert für 2013; dieser Betrag wird jährlich valorisiert) zu entrichten. Keine Auflösungsabgabe ist zu entrichten, wenn

- das (freie) Dienstverhältnis mit Zeitablauf endet und dieses auf längstens  sechs Monate befristet war;

- die Auflösung während des Probemonats erfolgt;

- der Dienstnehmer

•  gekündigt hat,
• gerechtfertigt entlassen wurde,
• ohne wichtigen Grund vorzeitig ausgetreten ist,
• aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig ausgetreten ist,
• im Zeitpunkt der Auflösung Anspruch auf Invaliditäts- oder Berufsunfähigkeitspension hat,
• bei einvernehmlicher Auflösung das Regelpensionsalter vollendet und die Anspruchsvoraussetzungen für eine Alterspension erfüllt,
• bei einvernehmlicher Lösung die Anspruchsvoraussetzungen auf ein Sonderruhegeld gem. NSchG erfüllt,

- ein Lehrverhältnis aufgelöst wird;

- ein verpflichtendes Ferial- oder Berufspraktikum beendet wird;

- das (freie) Dienstverhältnis aufgrund § 25 IO gelöst wird;

- innerhalb eines Konzerns in unmittelbarem Anschluss an das beendete Dienstverhältnis ein neues Dienstverhältnis begründet wird;

- das (freie) Dienstverhältnis durch Tod des (freien) Dienstnehmers endet.

Die Auflösungsabgabe betrifft jeden Dienstnehmer, unabhängig vom Lebens- und Dienstalter, sowie von der Höhe seines Entgeltes. Auch beim Wechsel einer Vollversicherungsbeschäftigung zu einer geringfügigen Beschäftigung (die nicht arbeitslosenversicherungspflichtig ist), ist die Auflösungsabgabe zu bezahlen.

Die Auflösungsabgabe ist als eine Selbstbemessungsabgabe ausgestaltet und im Monat der Auflösung des Dienstverhältnisses fällig und gemeinsam mit den Sozialversicherungsbeiträgen an den Krankenversicherungsträger zu entrichten.

Wird die Auflösung des Dienstverhältnisses vom Dienstnehmer mittels Klage bekämpft, ist zunächst keine Abgabe zu entrichten, sondern die rechtskräftige Beendigung des Gerichtsverfahrens abzuwarten.

Woran als Arbeitgeber schon 2012 denken?

• bei Neuaufnahmen im Dezember 2012 unbedingt ein Probemonat vereinbaren;
• besser ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vereinbaren, als ein vollversicherungspflichtiges (niedriges) Teilzeitarbeitsverhältnis;
• schon erfolgte Dienstnehmerkündigungen mit Beendigungszeitpunkt im Jahr 2013 nicht in einvernehmliche Auflösungen „umwandeln“;
• Dienstgeberkündigungen oder einvernehmliche Auflösungen sollten möglichst noch mit einem Enddatum im Jahr 2012 erfolgen;
• keine Verlängerung von befristeten Verträgen, die dann bis ins Jahr 2013 dauern und die Befristungen in Summe 6 Monate übersteigen;
• falls möglich, bei Neuaufnahmen eine Befristung von höchstens 6 Monaten vereinbaren.

Dr. Rudolf M. Ganzert, MBA ist Rechtsanwalt bei Ganzert & Partner Rechtsanwälte in Wels und Experte für Arbeitsrecht

www.ganzert.at

Foto: Walter J. Sieberer

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Das die Abberufung einer Sicherheitsfachkraft ohne vorherige Befassung des Arbeitssicherheitsausschusses zulässig ist, stellt der OGH in 8 ObA 31/11h klar.

Unternehmen, insbesondere ab einer gewissen Größe, haben eine Vielzahl von Arbeitnehmerschutzvorschriften zu beachten. Im Zusammenhang mit den generellen Regelungen des Arbeitsverfassungsgesetzes kommt es zu zahlreichen Überschneidungen mit Regelungen des ArbeiternehmerInnenschutzgesetzes. Diese manifestieren sich insbesondere darin, dass Schutzvorschriften zugunsten des Arbeitnehmers enthalten sind, die sich zum Teil in beiden Gesetzen wieder finden. Unternehmen sehen sich daher mit der „Flut“ dieser doppelten Vorschriften konfrontiert und stehen in diesem Zusammenhang vor dem Problem, welche Vorschriften vorrangig zu befolgen bzw. ob sämtliche Vorschriften parallel zu beachten sind, oder lediglich alternativ zu beachten wären.

Einer dieser konkreten Problemstellungen ergibt sich bei der Bestellung von Präventivfachkräften nach dem ASchG und in weiterer Folge mit der Abberufung derartiger Kräfte. Nunmehr hatte sich der Oberste Gerichtshof mit der Frage auseinander zu setzen, ob eine Abberufung einer Sicherheitsfachkraft, bei welcher gemäß ASchG zunächst der Arbeitsschutzausschuss zu befassen ist, unter Außerachtlassen dieser Vorschrift dennoch zulässig war!

Sachverhalt.
Ein Unternehmen war aufgrund der Größe einer ihrer Betriebsstätte dazu angehalten, Präventivfachkräfte – im Konkreten eine Sicherheitsfachkraft – zu bestellen. Das Unternehmen vereinbarte mit einem ihrer Dienstnehmer an diesem Betriebsstandort, dass dieser diese Aufgaben wahrnimmt. Dies wurde in einer eigenen Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und dem Dienstnehmer festgehalten. In dieser wurde eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit beider Seiten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist vereinbart. Aufgrund von Strukturänderungen musste das Tätigkeitsausmaß des Dienstnehmers als Sicherheitsfachkraft erweitert werden. Das Unternehmen schlug daher dem Dienstnehmer eine entsprechende Adaptierung der Vereinbarung vor. Diese Adaptierung wurde vom Dienstnehmer abgelehnt. Das Unternehmen kündigte daraufhin entsprechend der Vereinbarung diese unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist auf.

Der Dienstnehmer bekämpfte diese Kündigung insbesondere damit, indem er seine Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft als Teil seiner ursprünglichen dienstvertraglichen Verpflichtung qualifiziert wissen wollte. Dadurch wäre es dem Unternehmen nicht möglich diese Vereinbarung aufzukündigen, da es Teil seines „Grunddienstverhältnisses“ war. Das Unternehmen hätte diese „Teilkündigung“ nicht vornehmen können. Im Übrigen wäre die Aufkündigung seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft unwirksam, da das Unternehmen entgegen den Vorschriften des ASchG vor ihrem Ausspruch den Arbeitsschutzausschuss nicht damit befasste.

Sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht wiesen die Klage des Dienstnehmers ab. Der Dienstnehmer erhob gegen das Berufungsurteil eine außerordentliche Revision und diese wurde vom Obersten Gerichtshof für zulässig erachtet.

Der Dienstnehmer erachtete seine Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft als im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, sohin seines „Grunddienstverhältnisses“ als gegeben. Hiezu hielt der Oberste Gerichtshof fest, dass laut ASchG die grundsätzliche Intention des Gesetzgebers innehat, wonach primär betriebseigene Sicherheitsfachkräfte heranzuziehen seien. Er hielt fest, dass der Begriff betriebseigene Sicherheitsfachkräfte, die „im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses“ beschäftigt werden, infolge des „weiten“ Arbeitnehmerbegriffes des ASchG, weit ausgelegt werden muss. Es bestanden nach dem Obersten Gerichtshof keine Bedenken, dass ein Dienstnehmer neben seiner entgeltlichen dienstvertraglichen Tätigkeit für seinen Dienstgeber im Rahmen einer Nebentätigkeit (in einer gesonderten Tätigkeit) die Tätigkeit als Fachkraft ausübt.

Zur Frage, ob eine Abberufung der Sicherheitsfachkraft ohne vorherige Befassung des Arbeitsschutzausschusses zulässig sei, urteilte der OGH wie folgt:
Der Arbeitsschutzausschuss hat sich generell mit den Fragen der Arbeitssicherheit, Gesundheitsschutz und menschengerechte Arbeitsgestaltung zu befassen. Aus der Bestimmung des ASchG ergibt sich nicht, dass die Zustimmung des Arbeitsschutzausschusses zur Abberufung erforderlich sei, eine Abberufung kann nicht verhindern werden. Er soll lediglich über die geplante Abberufung informiert werden und Gelegenheit haben, die dafür und dagegen sprechenden Erwägungen zu „diskutieren“. Die mangelnde Befassung des Arbeitsschutzausschusses bei Abberufung einer Sicherheitsfachkraft nach ASchG müsse im Zusammenhang mit dem ArbVG gesehen werden. Die se regelt ebenfalls die Unterlassung der Befassung eines Arbeitsschutzausschusses, bezieht aber die Sanktion der Rechtsunwirksamkeit nach ihrem klaren Wortlaut aber nur auf die Bestellung von Sicherheitsfachkräften und Arbeitsmedizinern. Die Rechtsunwirksamkeit wird aber nicht auf die Abberufung bezogen.

Eine planwidrige Lücke der Bestimmungen des ArbVG stellte der OGH nicht fest. Er hielt fest, dass zunächst einmal der klare Wortlaut der Bestimmungen des ArbVG die Annahme eines Versehens des Gesetzgebers entgegenstünde. Der Gesetzgeber hat in den Bestimmungen ausdrücklich von der Bestellung und nicht von Abberufung gesprochen, wobei er im selben Absatz beide Fälle ausdrücklich nennt! Bereits daraus ergebe sich, dass die Annahme eines Versehens des Gesetzgebers nicht zulässig sei. Im Übrigen habe der Gesetzgeber auch im gleichzeitig geschaffenen ASchG dahingehend differenziert, indem der im ASchG nur den Arbeitsschutzausschuss im Zusammenhang mit der Abberufung, nicht aber mit der Bestellung von Präventivkräften sich befassen lässt. Auch die Gesetzesmaterialien sprechen gegen eine planwidrige Lücke. Weiters verwies der Oberste Gerichtshof, dass der Gesetzgeber auch in seinen Bestimmungen gerade für solche Arbeitnehmer (Anmerkung: Präventivfachkräfte, Sicherheitsfachkräfte) einen eigenen (Motiv-)Kündigungs- bzw. Benachteiligungsschutz geschaffen habe. Das ArbVG bezweckt den Schutz der allgemeinen Interessen am innerbetrieblichen Arbeitsschutz, während die Interessen einer einzelnen Sicherheitsfachkraft durch Bestimmungen im ArbVG gewahrt werden.

Zu der Frage, ob die Kündigung der Vereinbarung aus „unlauteren“ Motiven erfolgte, hielt der Oberste Gerichtshof zusammengefasst fest, dass es, sofern kein derartiges verpöntes Motiv vorliege, eine Anfechtung gemäß ArbVG und AVRAG von vornhinein ausscheidet. Das vom Unternehmen unterbreitete Adaptierungsanbot, welches aufgrund der Änderung innerhalb des Betriebes erforderlich war, wurde die Annahme vom Dienstnehmer abgelehnt. Der Oberste Gerichtshof hielt fest, dass an einer notwendigen oder sachgerechten – auch verschlechternden – Änderungsvereinbarung für die Zukunft noch kein infragestellen bestehender Ansprüche des Arbeitnehmers bedeutet, weil der Änderungswunsch deren Anerkennung geradezu voraussetzt. Insofern kann daher in der Ablehnung eines Abänderungsbegehrens durch den Arbeitnehmer auch keine Geltendmachung von Ansprüchen gesehen werden, die vom Arbeitgeber in Frage gestellt werden (9 Oba/11v).

Wie eingangs ausgeführt, war das Unternehmen im Zusammenhang mit der Abberufung einer Sicherheitsfachkraft nicht nur mit den Vorschriften des ASchG konfrontiert, sondern auch mit den Bestimmungen des AVRAG und dem ArbVG. Der Oberste Gerichtshof legt in seiner Entscheidung die Wechselwirkung der jeweiligen Bestimmungen aus den jeweiligen Gesetzen dar und vermeidet letztendlich in begrüßenswerter Weise eine Vervielfachung von durch den Dienstgeber zu berücksichtigenden Vorschriften.

Mag. Thomas Reisch, Rechtsanwalt und Experte für Arbeitrecht
www.rechtsanwalt-1010.at

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Über wichtige Inhalte, die aus Arbeitgebersicht empfehlenswert erscheinen, klärt Rechtsanwalt Dr. Rudolf M. Ganzert, MBA für die Redaktion auf.

Wer glaubt, Arbeitsverträge seien nur eine Formsache, irrt gewaltig. Oft machen Arbeitgeber jedoch von vorhandenen Gestaltungsmöglichkeiten zu wenig Gebrauch. Zu Anfang des Arbeitsverhältnisses herrscht harmonisches Einvernehmen über die Arbeitsbedingungen, doch spätestens bei Meinungsverschiedenheiten während des Arbeitsverhältnisses bzw. Streitigkeiten nach dem Ende, zeigt sich die Wichtigkeit einer entsprechenden schriftlichen Regelung in Form eines Arbeitsvertrages. Zwar wäre ein Dienstzettel iSd § 2 AVRAG grundsätzlich auch ausreichend (und bei Arbeitern auch üblich), jedoch sollte bei Angestellten jedenfalls ein umfassender Arbeitsvertrag abgeschlossen werden.

DAUER. Entgegen der weitverbreiteten Meinung gibt es kein automatisches Probemonat zu Beginn des Arbeitsverhältnisses (Ausnahmen jedoch in manchen KV zB Handels-KV) und bedarf es daher einer entsprechenden Vereinbarung. Etwaige Befristungen sollten deutlich festgehalten werden und aufgrund der restriktiveren Judikaturtendenzen sollte auch der Befristungsgrund (zB Erprobung, Ausbildung, Vertretung, etc.) erwähnt werden. Achtung: Eine Verknüpfung von Befristung und Kündigungsmöglichkeit lässt die Rechtsprechung erst ab einer Befristungsdauer von ca. 6 Monaten zu. Bei unbefristeten Arbeitsverträgen ist unbedingt die Kündigungsmöglichkeit zu jedem 15. und Monatsletzten zu vereinbaren, weil andernfalls der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nur zum Quartalsende lösen kann!

FLEXIBILITÄT. Bei Arbeitsort, Tätigkeitsbereich und Arbeitszeit sollte sich der Arbeitgeber einseitige Abänderungsmöglichkeiten sichern. So sollte die Umschreibung des Tätigkeitsbereiches nicht zu eng erfolgen und eine Verweisungsmöglichkeit auf andere Tätigkeiten (vorübergehend auch geringerwertige) vorgesehen sein. Ähnliches gilt auch für die Einsetzbarkeit an verschiedenen Standorten, bei Verlegung des Betriebes oder Neugründung von Niederlassungen. Um als Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit einseitig beeinflussen zu können, ist ebenfalls ein entsprechender vertraglicher Vorbehalt notwendig. Der Arbeitnehmer sollte auch ausdrücklich zur Bereitschaft verpflichtet werden, angeordnete Mehr- und Überstunden zu erbringen, da diese Verpflichtung nicht ex lege besteht.

Mehr-/Überstundenpauschalien sollten betraglich und nicht stundenmäßig fixiert werden, da dies für den Arbeitgeber günstiger ist. Wichtig: Pauschalien, sowie sonstige zusätzliche Leistungen/Vorteile sollten immer nur unter Widerrufs-/Unverbindlichkeitsvorbehalt vereinbart werden! Will man dem Arbeitnehmer Mehr-/Überstunden durch Zeitausgleich abgelten, ist dies entsprechend zu regeln, da ansonsten Anspruch auf Auszahlung besteht. Bei Aufnahme einer All-In-Klausel sollte im Arbeitsvertrag kein überkollektivvertragliches Normalgehalt, sondern nur die KV-Mindesteinstufung festgehalten werden, um die Umfunktionierung in ein begrenztes Überstundenpauschale zu vermeiden.

Will der Arbeitgeber etwaige Betriebsurlaube im Arbeitsvertrag verankern, sollte das Ausmaß und die Lage, sowie die Verbrauchszustimmung des Arbeitnehmers in dieser Zeitspanne, vereinbart werden. Vorausdispositionen über den ganzen Jahresurlaub oder eine Verbrauchspflicht offener Urlaube in der Kündigungszeit sind aber unzulässig.

INTERNET & CO. Ob und in welchem Umfang die Nutzung von Telefon, Internet, e-mail und anderer Betriebsmittel für private Zwecke zulässig ist bzw. kontrolliert wird, sollte im Arbeitsvertrag festgelegt werden. Ohne ausdrückliche Regelung wird nämlich davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer die Ressourcen in angemessenem Umfang auch privat nutzen darf. Als zweckmäßig haben sich in der Praxis Verweise im Arbeitsvertrag auf betriebliche Nutzungsrichtlinen erwiesen, da sich der Arbeitgeber hier die einseitige Änderung vorbehalten kann. Insbesondere bei den Dauerbrennern Dienst-PKW und –Handy regeln viele Arbeitgeber die zahlreichen Detailfragen (Kostentragung der Privatnutzung, Entzug, Schadensfälle etc.) in solchen Richtlinien.

KNOW-HOW. Vorsicht: Diensterfindungen und Urheberrechte stehen grundsätzlich dem Arbeitnehmer zu! Sollte sich im anzuwendenden KV keine Regelung finden, sollte der Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag verpflichtet werden, seine Erfindungen dem Arbeitgeber zur Überlassung anzubieten bzw. diesem die Nutzungsrechte an den Urheberrechten einräumen. In diesem Zusammenhang sollten dann auch die Abgeltung geregelt werden. Soll das eigene Bild des Arbeitnehmers in Broschüren, auf der Homepage, etc. veröffentlicht werden, ist zu empfehlen, sich die Zustimmung des Arbeitnehmers zur künftigen Verwendung/Veröffentlichung seines Bildes bereits im Arbeitsvertrag zu sichern.

NACHHER. In keinem Arbeitsvertrag darf die nachvertragliche Verschwiegenheitsverpflichtung fehlen. Vor Konkurrenzierung nach Ende des Arbeitsverhältnisses schützt ein Konkurrenzverbot. Neben der Beachtung der Voraussetzungen gem. §§ 36f AngG, sollte der Formulierung des zeitlichen (Höchstdauer 1 Jahr), örtlichen (regional, Bundesland, österreichweit, etc.) und sachlichen (Geschäftszweig, Tätigkeitsbereich, etc.) Geltungsbereiches erhöhte Aufmerksamkeit entgegengebracht werden, um im Streitfall Bestand zu haben. Zu weit formulierte Konkurrenzklauseln werden nämlich vom Gericht auf einen zulässigen Inhalt reduziert. Als sehr praktikabel hat sich dabei die Bezugnahme auf namentlich bezeichnete Unternehmen erwiesen, die vom Beschäftigungsverbot umfasst sein sollen. Eine weitere zentrale Frage ist, ob dem Arbeitnehmer bei Verstoß eine Konventionalstrafe (üblicherweise 3-9 Monatsentgelte) auferlegt wird. Ist eine solche vereinbart, kann jedoch im Falle des Verstoßes ausschließlich diese Konventionalstrafe geltend gemacht werden, nicht jedoch Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit (Ausnahme UWG) oder ein darüber hinausgehender Schaden. Zwar unterliegt die Konventionalstrafe zwingend dem richterlichen Mäßigungsrecht, jedoch entscheiden sich viele Arbeitgeber wegen der oftmals einfacheren Verfahrensführung vor Gericht für dieses Instrument.

MANAGER. Organe juristischer Personen, d.h. Vorstandsmitglieder von AG und Geschäftsführer von GmbHs, die über eine Sperrminorität verfügen, sind grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Bei diesen Personen besteht deshalb eine deutlich größere vertragliche Gestaltungsfreiheit. Mitarbeitern, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind, nimmt das AZG als sog. „leitende Angestellte“ von seinem Geltungsbereich aus. Typischerweise sind dies Manager der zweiten Ebene, die überwiegend mit Leitungsfunktionen betraut sind. Dies hat zur Folge, dass es für solche Arbeitnehmer weder Arbeitszeitgrenzen, noch einen gesetzlichen Anspruch auf Überstundenabgeltung gibt. Doch Vorsicht: Der persönlichen Anwendungsbereich des anzuwenden KV kann auch Geschäftsführer und leitende Angestellte umfassen (so zB Handels-KV). Dann ist zwar das AZG nicht anwendbar, jedoch sind Überstundenzuschläge aufgrund des KV zu beachten.

UP-TO-DATE. Wenn im Unternehmen Musterarbeitsverträge verwendet werden, sollten diese zumindest jährlich auf ihre Aktualität (Stichwort Gesetzes-/KV-Änderungen) und (branchen-/unternehmensspezifische) Geeignetheit hin überprüft werden.

Dr. Rudolf M. Ganzert, MBA
Rechtsanwalt  und Partner bei Ganzert & Partner Rechtsanwälte in Wels
www.ganzert.at

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Der Oberste Gerichtshof hat in seiner jüngsten Entscheidung zum Thema Pauschalentlohnungen die Anforderungen an die Ausgestaltung von All-in Vereinbarungen in Dienstverträgen stark gelockert.

Die Vereinbarung von Pauschalentgelten liegt in der Praxis seit Jahren im Trend. Ursprünglich für Beschäftigte in Führungspositionen mit entsprechend hohem Gehalt und geringeren arbeitszeitrechtlichen Vorgaben gedacht, findet der „normale“ Arbeitnehmer inzwischen in seinem Dienstvertrag zum Punkt Gehalt immer häufiger folgenden Passus vor: „Durch dieses Gehalt sind sämtliche Überstunden des Arbeitnehmers abgegolten“.

Diese pauschale Form der Abgeltung von Überstunden hat für den Arbeitgeber den Vorteil, dass sich der administrative Aufwand bei der Gehaltsabrechnung verringert. Zudem besteht auch ein monetärer Anreiz, da bei höherer Arbeitsbelastung die Arbeitsleistung automatisch günstiger wird. Insbesondere in Krisenzeiten hat sich aber gezeigt, dass All-in Vereinbarungen bei niedriger Auslastung auch für den Arbeitgeber nachteilig sein können. Denn müssen Überstunden in jedem Fall pauschaliert bezahlt werden, bleiben diese aber tatsächlich aus – sei es durch schlechten Geschäftsgang oder fehlender Motivation des Arbeitnehmers – kann das Inklusivgehalt schnell zum Flop werden. Daher sollten Arbeitgeber derartige Klauseln nicht undifferenziert in jeden Dienstvertrag aufnehmen, sondern dies vorab einer wirtschaftlichen Prüfung unterziehen. Generell eignet sich diese Art der Vergütung eher für Arbeitnehmer, welche aufgrund ihrer Tätigkeit stets eine gewisse Anzahl von Überstunden leisten.

Des Öfteren ist für das rechtskonforme Ausformulieren von Pauschalvereinbarungen auch ein Blick in den Kollektivvertrag von Nöten. Manche Kollektivverträge enthalten nämlich „Fairnessklauseln“, die Rahmenbedingungen für All-in Klauseln festlegen.

KLAR ERKENNBAR. Entscheidend für die Wirksamkeit der Pauschalvereinbarung ist, dass dem Arbeitnehmer bei Vertragsschluss klar erkennbar ist, dass mit dem vereinbarten, überkollektivvertraglichen Entgelt auch die Überstunden abgegolten sein sollen. Keinesfalls darf in jeder Vereinbarung einer überkollektivvertraglichen Entlohnung eine All-in Klausel oder eine vereinbarte Überstundenpauschale gesehen werden.

Von der Judikatur werden All-in Klauseln zudem stets nur dann als zulässig erachtet, wenn für den Arbeitnehmer nachvollziehbar ist, welcher Teil des All-in Gehalts für die Normalarbeitszeit gebührt und welcher Teil zur Deckung von Überstunden dient. Diese Unterscheidung ist notwendig, damit im Nachhinein eine sogenannte „Deckungsprüfung“ vorgenommen werden kann: Der Arbeitnehmer darf durch die Vereinbarung einer All-in Entlohnung nämlich nicht schlechter gestellt werden, als bei einer Einzelabrechnung der tatsächlich geleisteten Überstunden. Hier zeigt sich auch der größte monetäre Anreiz einer All-In Vereinbarung für den Dienstgeber. Mit der Einstufung in den Kollektivvertrag wird der Pauschalvereinbarung der kollektivvertragliche Mindestlohn als Berechnungsgrundlage für sämtliche Überstunden (über Vereinbarung auch zuzüglich Zuschläge) zugrundegelegt. Ein überkollektivvertragliches Entgelt – in einem Arbeitsvertrag ohne All-in Entlohnung – erhöht diese Berechnungsgrundlage. Übersteigt das für die tatsächlich erbrachten Überstunden zustehende Gehalt inklusive Überstundenzuschlag das pauschal vereinbarte Entgelt liegt eine „Unterdeckung“ vor. In diesem Fall entsteht für den betroffenen Arbeitnehmer ein nachträglich klagbarer Anspruch auf Auszahlung des Differenzbetrags.
Den Vertragsparteien wird auch zu empfehlen sein den Prüfzeitraum, in welchem sich die Deckungsprüfung stattfindet, klar zu regeln, da der OGH in seiner Rechtsprechung einmal von einem „Kalenderjahr“ und ein anderes Mal von dem „Zeitraum eines Jahres spricht“ und so für zusätzliche Unsicherheit unter den Rechtsanwendern sorgt.

Bislang galt, dass die für eine gültige All-in Vereinbarung notwendige Bestimmbarkeit des Gehalts für die Normalarbeitszeit voraussetzt, dass dieses entweder betraglich ausgewiesen wird oder der Dienstvertrag zumindest eine Einstufung in den anwendbaren Kollektivvertrag aufweist, womit der Arbeitnehmer seine Mindestentlohnung festmachen kann. Ist es nicht möglich, Normalgehalt oder durchschnittliche Überstundenanzahl aus der Vereinbarung abzuleiten, so war nach ständiger Rechtsprechung die Pauschalvereinbarung wegen Verstoßes gegen § 10 Abs 3 AZG (teil-) nichtig.

In seiner jüngsten Entscheidung zu diesem Thema (9 ObA 160/11 m) schraubte der OGH die Anforderungen an die notwenige Bestimmtheit von All-in Klauseln allerdings weit nach unten. Im vorliegenden Fall handelte es sich um eine Bestimmung, die weder einen Hinweis auf den anzuwendenden Kollektivvertrag enthielt, noch eine sonstige Abgrenzung zwischen der in Normalarbeitszeit erbrachten Arbeitsleistung und jenem Teil des Entgeltes, der auf die Überstundenabgeltung entfällt. Da Kollektivverträge generell von der Zugehörigkeit zur Fachgruppe der Wirtschaftskammer abhängen, hätte der Arbeitnehmer zumindest anhand der Gewerbeberechtigung den auf sein Dienstverhältnis anwendbaren Kollektivvertrag selbst bestimmen können. Im vorliegenden Fall allerdings verfügte der Arbeitgeber gesetzwidrigerweise nicht über die zur Ausübung seines Gewerbes erforderliche Gewerbeberechtigung und war daher nicht einmal Mitglied einer Fachgruppe der Wirtschaftskammer.

Dennoch entschied der OGH, dass ausreichende Bestimmbarkeit der All-in Vereinbarung vorliege und diese daher gültig sei. Der OGH begründete diese großzügige Rechtsprechung damit, dass über § 2 Abs 13 GewO welcher bestimmt, dass Normen kollektiver Rechtsgestaltung auch auf Arbeitgeber anzuwenden sind, die ihre Tätigkeiten ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausüben. Aufgrund dieser „fingierten“ Kollektivvertragszugehörigkeit könne der Arbeitnehmer einen kollektivvertraglichen Normallohn bestimmen. Es wird einem in der Regel rechtsunkundigen Arbeitnehmer somit zugemutet, zu ermitteln, welche Gewerbeberechtigung sein Arbeitgeber für die Unternehmensführung bräuchte, sich sodann daraus seinen „fiktiven“ Kollektivvertrag abzuleiten und abschließend seine eigene Einstufung in den Selbigen vorzunehmen.

Diese Rechtsprechung, die dem Arbeitnehmer ein doch beachtliches Maß an Nachforschungspflichten auferlegt, wird seitens der Arbeitnehmer-Interessenvertreter mit Nachdruck bekämpft. Aus ihrer Sicht soll die Abrechnung von Arbeitsleistungen für den Arbeitnehmer transparent bleiben und nicht durch unbestimmte Vertragsklauseln das „Täuschungspotenzial“ gegenüber Arbeitnehmer erhöht werden.

FAZIT. Auch in Zukunft wird der Arbeitgeber gut damit beraten sein, in Dienstverträge einen Hinweis auf den anwendbaren Kollektivvertrag und die kollektivvertragliche Einstufung aufzunehmen. Dies entspricht einerseits den (allerdings sanktionslosen) gesetzlichen Inhaltserfordernissen des § 2 AVRAG. Andererseits sichert diese Vorgangsweise die Gültigkeit einer All-in Vereinbarung auch im Fall eines Judikaturwechsels ab. Denn wird eine All-in Vereinbarung als unwirksam befunden, besteht die Gefahr von hohen Nachzahlungen. Dies deshalb, da das im Arbeitsvertrag vereinbarte überkollektivvertragliche Entgelt in diesen Fällen regelmäßig als Normalentgelt behandelt wird und die Vergütung von erbrachten Überstunden darüber hinaus von diesem überkollektivvertraglichen Normalentgelt berechnet wird.

Dr. Angelika Pallwein-Prettner, LL.M.,
www.bindergroesswang.at

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Einer Studie der Dublin Stiftung zu Folge hatten im letzten Jahr 12 Millionen Menschen – dies entspricht einem Anteil von rund 8% – an ihrem Arbeitsplatz unter Mobbing (engl. für anpöbeln, schikanieren) und dessen gesundheitlichen Folgen zu leiden. In Österreich wären das ca. 300.000 unselbständig Erwerbstätige. Der Schaden für die Betroffenen ist enorm: der gemobbte Arbeitnehmer läuft Gefahr die Situation an seinem Arbeitsplatz – und damit diesen selbst – nicht mehr ertragen zu können, der Arbeitgeber sieht sich nicht selten mit langen Krankenständen und Kuraufenthalten seines Mitarbeiters und im schlimmsten Fall mit einem berechtigten sofortigen Austritt und der Geltendmachung von beträchtlichen Schadenersatzansprüchen konfrontiert. Deutsche Studien kommen gar zu dem Ergebnis, dass Mobbing Ursache für 20% aller Selbstmorde in Deutschland ist

Gerade die drohenden finanziellen Schäden für den Arbeitgeber (je nach beruflicher Stellung zwischen EUR 7.000 bis EUR 15.000), die im Falle eines verschuldeten Schadens des Arbeitnehmers eintreten können, sollten den Arbeitgeber dazu veranlassen, Mobbing in seinem Unternehmen gezielt entgegen zu wirken. Dazu kommt, dass das Problem des Arbeitgebers aus betrieblicher Sicht auch nach der Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem Gemobbten bestehen bleibt, solange nicht auch die strukturellen Änderungen, die Mobbing am Arbeitsplatz verhindern, vorgenommen werden. Andernfalls droht früher oder später das nächste Mobbingopfer.

Ein richtungweisendes, jedoch noch nicht rechtskräftiges Urteil im Zusammenhang mit Mobbing am Arbeitsplatz harrt derzeit einer endgültigen Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof. Erstmals wurde einer Arbeitnehmerin, die durch Schikanen ihres Chefs seelische und körperliche Beschwerden erlitt, in zwei Instanzen ein Schmerzensgeld von 5.900 Euro zugesprochen. Ihr Chef setzte sie monatelang unter Druck, schikanierte sie und behandelte sie entwürdigend. Die Folgen für die gemobbte Arbeitnehmerin: Angstzustände, Schweißausbrüche, Schlafstörungen, Magen-Darm-Beschwerden.

Was aber ist Mobbing? Konflikte und Streitigkeiten unter Arbeitskollegen oder Vorgesetzten sind alltäglich und fördern teilweise auch das Arbeitsergebnis durch Interessensabwägung und Kompromisse. Bei Mobbing handelt es sich jedoch um eine konfliktbelastete Kommunikation am Arbeitsplatz unter Kollegen oder zwischen Vorgesetzten und Untergebenen, bei der der Betroffene von einer oder mehreren Personen systematisch und über einen längeren Zeitraum direkt oder indirekt angegriffen wird und die angegriffene Person früher oder später (hierarchisch oder aus anderen Gründen) unterlegen ist. Ziel dieser Angriffe kann die Aufgabe des Arbeitsplatzes sein oder auch nur deren (in Kauf genommene) Effekt. Grundsätzlich werden Angriffe am Arbeitsplatz erst zu Mobbing, wenn sie den Boden der sachlichen Diskussion verlassen und über einen längeren Zeitraum hinweg erfolgen. Als typische Mobbinghandlungen gelten unter anderem das Verweigern jeglichen Gesprächs oder wiederholte Verspottungen, das Zuteilen sinnloser Arbeiten, unberechtigte Kritik bis hin zu körperlichen Angriffen.

Bislang gibt es in Österreich kein eigenes Mobbinggesetz, der Rechtsschutz muss daher aus der Anwendung einzelner Normen verschiedener Gesetze auf konkrete Handlungen erfolgen. Mobbingangriffe können zu Strafverfahren gegen den Mobber führen, etwa bei Beleidigungen, Körperverletzungen, Datenklau oder Diebstahl. Ähnliches gilt für den zivilrechtlichen Bereich, bei dem der gemobbte Mitarbeiter auch das Mobbing am Arbeitsplatz konkret zu beweisen hat (was in der Praxis oft zu Schwierigkeiten führt, jedoch mit sogenannten Mobbingtagebüchern erleichtert werden kann). Der Arbeitgeber sieht sich erst dann mit einer Haftung für Schäden von gemobbten Mitarbeitern konfrontiert, wenn er vom Mobbing in seinem Unternehmen Kenntnis erlangt hat oder erlangen musste, es jedoch unterlassen hat, dagegen Maßnahmen zu ergreifen und Abhilfe zu schaffen. Die jedem Arbeitsverhältnis immanente Fürsorgepflicht verpflichtet den Arbeitgeber bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses auf die kulturellen, gesundheitlichen und sittlichen Interessen des Arbeitnehmers in zumutbarer Weise Rücksicht zu nehmen und die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass das Leben und die Gesundheit des Arbeitnehmers geschützt werden. Unter Juristen nennt man das die Verpflichtung zum Schutz der psychischen und physischen Integrität des Arbeitnehmers.

Kommt der Arbeitgeber seiner Fürsorgepflicht durch die Setzung geeigneter Maßnahmen wie Einzel- oder Vieraugengesprächen, Verwarnungen, Versetzungen oder gar der Kündigung des Mobbers nicht nach, treffen ihn dieselben zivilrechtlichen Folgen wie den Mobber selbst. Er haftet seinem im Stich gelassenen Mitarbeiter für den durch die rechtswidrigen Handlungen am Arbeitsplatz entstandenen Schaden. Vor dem Hintergrund der immer größer werdenden Belastungen am Arbeitsplatz und der zunehmenden Zahl an psychischen Belastungen, empfiehlt es sich daher, in größeren Unternehmen eigene Anlaufstationen zur Bekämpfung von Mobbing am Arbeitsplatz einzurichten und diese mit arbeitspsychologischen Spezialisten zu verstärken.

Dr. Oliver Scherbaum

www.w-b-s.at

Foto: Walter J. Sieberer

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Das am 1.7.2011 in Kraft getretene Zuwanderungssystem wird gerne unter „Rot-Weiß-Rot – Karte“ zusammengefasst. Welche Anspruche und welche Verschärfungen kommen auf Zuwanderer und Arbeitgeber zu?

Corporate Migration neu.
Künftige Inhaber von Rot- Weiß-Rot-Karten für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen sammeln seit Juli Qualifikations-, Erfahrungs-, Sprach- und Alterspunkte.

Besonders Hochquali-fizierte erreichen für

• besondere Qualifikationen/Fähigkeiten: höchstens 40;
• ausbildungsadäquate oder Führungserfahrung: höchstens 20;
• Deutsch- oder Englischkenntnisse auf A1 oder A2-Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen: höchstens 10;
• Alter bis 45/40/35 Jahre: höchstens 20;
• Studium in Österreich: höchstens 10

und insgesamt wenigstens 70 von maximal 100 Punkten.

Fachkräfte in Mangelberufen und sonstige Schlüsselkräfte.
Diese Gruppe benötigt jeweils mindestens 50 von maximal 75 Punkten für

• Qualifikation: abgeschlossene Berufsausbildung / allgemeine Universitätsreife/ Studium mit dreijähriger Mindestdauer: 20/25/30;
• ausbildungsadäquate Berufserfahrung (höchstens: 10);
• Deutsch- oder Englischkenntnissen (Deutsch auf A1/A2-Niveau: 10/15; Englisch auf B1/B2-Niveau: 10/15); und
• Alter (bis 30/40 Jahre: 20/15).

Drittstaatsangehörige Absolventen österreichischer (Fach-)Hochschulen, die eine ihrem Ausbildungsniveau entsprechende Beschäftigung finden (2011 beläuft sich das monatliche Bruttomindestentgelt auf EUR 1.890,-), kommen ebenfalls in den Genuss von RWRKen.

Die Kehrseite der RWRK – „Deutsch vor Zuzug“, ungenügender Rechtsschutz für besonders Hochqualifizierte und längere Verfahren
Ehegatten und über vierzehnjährige Kinder von sonstigen Schlüsselkräften, Studienabsolventen und Fachkräften müssen bereits bei der Antragstellung Deutschkenntnisse auf A1-Niveau nachweisen. Der integrationspolitische Nutzen des Voraberwerbs solcher Deutschkenntnisse wird häufig außer Verhältnis zu den dafür in Kauf zu nehmenden Anstrengungen stehen.

Wer eine RWRK für besonders Hochqualifizierte anstrebt (und nicht zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt ist), hat zunächst die Erteilung eines Visums zum Zweck der Arbeitssuche zu beantragen, dem fünfzehn bis zwanzig Nachweise beizulegen sein können. Gegen abweisende Entscheidungen steht nur der praktisch bedeutungslose Rechtszug an den Verwaltungsgerichtshof offen. Die Entscheidungsfrist für Anträge auf RWRK wurde von sechs auf acht Wochen erhöht. Familienverfahren (hoch)qualifizierter Zuwanderer nehmen in Wien nicht selten vier bis fünf Monate in Anspruch.

Fazit. Die RWRK wird Österreichs Attraktivität für qualifizierte Zuwanderer nur erhöhen, wenn die neuen verfahrensrechtlichen Bestimmungen mit Augenmaß angewandt werden.
Andernfalls ist die ohnehin schwierige Übung, die Position Österreichs gegenüber klassischen Einwanderungsländern zu verbessern, zum Scheitern verurteilt.

Mag. Elmar Drabek
www.dbj.at

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Welche Möglichkeiten und Rechte der Arbeitgeber hat, um diese Investitionen in sein Human Capital abzusichern, dazu die Redaktion im Interview mit Arbeitsrechtsexperten Dr. Rudolf M. Ganzert.

Arbeitgeber investieren beachtliche Summen in die Aus- und Weiterbildung ihrer Arbeitnehmer, um durch die Erweiterung der Qualifikationen, die Qualität und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu erhalten und zu steigern. Die Redaktion hat sich für Sie umgehört und beantwortet wichtige Fragen.

Redaktion: In welcher Form muss der Rückersatz von Ausbildungskosten vereinbart werden?
Dr. Rudolf Ganzert: Für die Rechtsgültigkeit ist immer eine schriftliche Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer notwendig. Das bedeutet, es muss eine von beiden Seiten unterschriebene Vereinbarung errichtet werden. Einseitige Bestätigungen im E-Mail-Verkehr oder schriftliche Vermerke auf einem vorgelegten Seminarfolder genügen keinesfalls! Auch auf pauschale Vorwegvereinbarungen im Arbeitsvertrag sollte man sich nicht verlassen, sondern idealerweise immer eine anlassfallbezogene Einzelvereinbarung mit dem Arbeitnehmer abschließen.

Welche Kosten können vom Arbeitnehmer überhaupt zurückverlangt werden?
Ganzert: Rückersatzfähig sind innerhalb der vereinbarten Bindungsdauer nur die Kosten für eine erfolgreich absolvierte Ausbildung, die Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die auch bei anderen Arbeitgebern verwertbar sind. Darunter fallen Kurs- und Teilnahmegebühren, Prüfungstaxen, Kosten für Lernunterlagen sowie notwendige Reise- und Aufenthaltskosten, die vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendet wurden. Bloße Einschulungen oder die innerbetriebliche Präsentation eigener Produkte und Leistungen des Arbeitsgebers sind nicht rückersatzfähig.

Sind die während der Ausbildung angefallenen Lohnkosten auch allenfalls zu ersetzende Ausbildungskosten?
Ganzert: Grundsätzlich ja! Rückersatz für fortgezahltes Entgelt während der Ausbildung kann vom Arbeitgeber nur dann verlangt werden, wenn dies ausdrücklich schriftlich vereinbart wurde und der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung zur Gänze freigestellt wurde. In der Praxis wird ein Lohnkostenrückersatz nur bei länger dauernden Ausbildungen vereinbart, nicht jedoch z.B. für eintägige Seminare.

Welche weiteren Gültigkeitsvoraussetzungen muss eine Rückersatzvereinbarung noch erfüllen?
Ganzert: Ist der Arbeitnehmer noch nicht volljährig, so muss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters eingeholt werden. Die vereinbarte Bindungsdauer der Rückzahlungsverpflichtung darf auch keine unzumutbare Beschränkung des Kündigungsrechtes des Arbeitnehmers darstellen. Die Bindungsdauer hängt daher einerseits von der Höhe der Kosten und andererseits von der wirtschaftlichen Verwertbarkeitsdauer der bezahlten Ausbildung ab. Das Gesetz sieht 5 Jahre bzw. in Ausnahmefällen, wie etwa einer Berufspilotenausbildung, 8 Jahre als Höchstgrenze für die Bindungsdauer vor. Angesichts der Rasanz der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung, wird in der Praxis, selbst bei sehr teuren Ausbildungen, selten eine Bindungsdauer von mehr als 3 Jahren vereinbart. Nach der Rechtsprechung unbedingt erforderlich für eine wirksame Rückersatzvereinbarung ist auch eine Aliquotierung des Rückerstattungsbetrages, d.h. dessen stufenweise Reduzierung vom Ende der Ausbildung bis zum Ende der vereinbarten Bindungsdauer. Auch die Höhe des Rückerstattungsbetrages sollte in der Vereinbarung möglichst genau ziffernmäßig bestimmt werden.

Welche Etappen der Aliquotierung werden üblicherweise vereinbart?
Ganzert: Zu empfehlen ist eine monatliche oder unter Umständen sogar eine tageweise Aliquotierung des Rückerstattungsbetrages. Bei einer Bindungsdauer von 3 Jahren würde sich der rückzuerstattende Betrag dann z.B. um 1/36 für jeden Monat reduzieren. Abraten würde ich aber von einer quartalsweisen oder jährlichen Aliquotierung. Ob nämlich im Streitfall das Arbeitsgericht diese Aliquotierungsschritte noch als zulässig erachten würde, ist angesichts der Rechtsprechung derzeit fraglich und die Folge wäre dann eine Nichtigkeit der gesamten Rückersatzvereinbarung, womit letztendlich der Arbeitgeber auf den Ausbildungskosten sitzen bleiben würde.

Besteht eine Rückerstattungsverpflichtung des Arbeitnehmers bei jeder Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses?
Ganzert: Nein! Kein Rückersatzanspruch besteht bei Kündigung durch den Arbeitgeber, unbegründeter Entlassung des Arbeitnehmers oder Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit, begründeten vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers, Beendigung während der Probezeit und Fristablauf bei befristeten Arbeitsverhältnissen. Als Faustregel gilt daher, dass der Arbeitgeber die Ausbildungskosten nur bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer zurück erhält oder wenn das Arbeitsverhältnis aus dem Verschulden des Arbeitnehmers beendet wird.
Und bei einer einvernehmlichen Auflösung?
Ganzert: Bei dieser Beendigungsart bleibt die Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers voll aufrecht. Ich empfehle jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit jedenfalls die Aufnahme eines entsprechenden Punktes über das Schicksal der Ausbildungskosten in die schriftliche Auflösungsvereinbarung.

Danke für das Interview.

Das Interview führte Mag. Walter J. Sieberer

www.ganzert.at

Foto: Walter J. Sieberer

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Die Zeiten, in denen Klatsch und Tratsch am Arbeitsplatz sich auf die gemeinsame Pause mit Kollegen in der Teeküche beschränkt hat, sind vorbei. Seit Facebook & Co. von keinem PC mehr wegzudenken sind, hat sich der Adressatenkreis für Nachrichten vervielfacht. Doch was im privaten Umfeld Vorzüge mit sich bringt, kann im Berufsleben auch unliebsame Folgen haben. Rechtsanwältin DDr. Karina Hellbert im Interview zu einem Thema, das vor allem Arbeitgeber in sensiblen Branchen vor neue Herausforderungen stellt.

Redaktion: Darf ich die Facebook, Twitter und Google+ Aktivitäten meiner Mitarbeiter reglementieren?
DDr. KARINA HELLBERT: Egal ob im „Real Life“, oder innerhalb eines Sozialen Netzwerks, gewisse grundlegende arbeitsrechtliche Gebote und Verbote gelten immer (zB das Verbot strafbarer Handlungen; die Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen, das Verbot der Ehrenbeleidigung gegenüber dem Arbeitgeber, Kollegen oder Kunden).

Ohne gesonderte Vereinbarung oder Weisung ist die eingeschränkte und maßvolle private Nutzung der betrieblichen Kommunikationsmittel analog zur Rechtsprechung über PC- und Telefonnutzung erlaubt. Mit anderen Worten: Ist nichts anderes vereinbart, dürfen Mitarbeiter maßvoll auf dem Arbeitscomputer „twittern“ oder auf dem Diensthandy „facebooken“. Empfehlenswert ist aber, diese unklare Verhältnismäßigkeitsgrenze durch ausdrückliche Regelungen genauer zu beschreiben.

Der Arbeitgeber kann die Nutzung von Sozialen Netzen individualvertraglich, im Wege der Weisung oder per Betriebsvereinbarung festlegen oder verbieten.

Gegen ein absolutes Verbot der Social Media Nutzung spricht, dass aus Unternehmenssicht längerfristig die Etablierung einer „New Media“ Kompetenz unumgänglich sein wird, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Schließlich will jedes Unternehmen „up to date“ sein.

Empfehlenswert ist eine Regelung der Social Media Nutzung mittels Betriebsvereinbarung zwischen Betriebsinhaber und Betriebsrat. Die Vorteile einer solchen Betriebsvereinbarung sind die unmittelbare Verbindlichkeit auch gegenüber künftigen Arbeitnehmern und die einheitliche Geltung innerhalb des Betriebs.

Die Betriebsvereinbarung sollte neben inhaltlichen Grenzen für Statusmeldungen oder öffentliche Nachrichten etwa auch technische Sicherheitsstandards festlegen. Vermehrt bilden Soziale Netzwerke nämlich die Eintrittspforte für Hacker (Datenfang, IT-Strukturschäden, Datenverlust oder Virenbefall sind nur einige der Gefahren).

Wie sieht es mit einer Beschränkung im privaten Umfeld aus?
HELLBERT: Beschränkungen der Social Media Nutzung im rein privaten Umfeld des Mitarbeiters sind nur ausnahmsweise gerechtfertigt. Der Arbeitnehmer muss aber infolge seiner Treuepflicht die Interessen des Arbeitgebers auch im privaten Umfeld wahren (z.B. Stillschweigen über Betriebsgeheimnisse, Schädigungen des Arbeitgebers vermeiden). Wird ein Computer sowohl beruflich als auch privat genützt, sind verhältnismäßige Auflagen an die technische Sicherheit zulässig. Auch das öffentliche „Ausplaudern“ von Betriebsgeheimnissen (selbst wenn es nur auf einem privaten Google+ Account im „kleinen, aber öffentlichen“ Kreis erfolgt) kann der Arbeitgeber untersagen und sanktionieren. Den Einzelfällen der Realität sind leider in den unendlichen Weiten der Sozialen Netzwerke keine Grenzen gesetzt.

Gibt es Branchen, in denen es besonders heikel ist?
HELLBERT: Zwei Kategorien sind zu unterscheiden, nämlich jene Branchen, die aufgrund ihrer Tätigkeit als besonders „heikel“ gelten, wie der Bankensektor oder Sicherheitsfirmen – wer möchte schon gerne Fotos seiner eigenen Wohnung auf Facebook wiederfinden, die ein Mitarbeiter einer solchen Firma hineingestellt hat, um seine Freundin zu beindrucken?- und jene Branchen, in denen allgemeine Werbebeschränkungen gelten (Gesundheitsbereich, Pharma-Bereich).

Letztere sind aber durch die Liberalisierung der Werbevorschriften im Wandel begriffen: zB hat der Deutsche Bundesgerichtshof die Internet-Plattform „2te-zahnarztmeinung.de“ als zulässig erachtet, worüber Patienten die fünf günstigsten Angeboten von Zahnärzten erhielten. Der BGH argumentierte, dass die Internet-Plattform nichts anderes sei als eine technische Erleichterung, um mehrere Preis- und Behandlungsangebote einzuholen. Seit diesem richtungsweisenden Urteil wagen immer mehr dt Ärzte den Schritt in Richtung Social Media, um Patienten zu gewinnen. Trotz all dieser Fortschritte gilt: Werbebeschränkungen, Datenschutz und ärztliche Schweigepflicht sind immer einzuhalten, auch von den Mitarbeitern.
Auch forschende Unternehmen sind besonders gefährdet: Eine Nachricht über Twitter über ein technisches Detail, das ein Wettbewerber richtig deuten kann, kann verheerende Folgen haben.

Worauf muss ein Unternehmen achten, wenn es Forschungsaufträge – zB an Universitäten, kleine Startups, etc. – vergibt?
HELLBERT: Oftmals fehlt es den Universitäten und Startups an den Basics, wie z.B. einer Social Media-Nutzungsregelung. Es gilt daher, diese für alle Projektmitarbeiter festzulegen. Vergessen wird hier gerne auf Studenten, die im Rahmen eines Praktikums an Informationen gelangen können.

Ein generelles Benutzungsverbot von Twitter ist meistens nicht sinnvoll, da sonst die Gefahr einer „Schatten-IT“ besteht. Kreative, technikaffine Personen bewegen sich nun mal in Social-Media. Vertrauliche Daten werden auf private Geräte geladen, der ungesicherte Zugriff von Dritten wird dadurch erleichtert, z.B. wenn sich ein Projektmitarbeiter über ein öffentliches, aber ungeschütztes W-Lan-Netzwerk einwählt. Es ist daher wichtig festzulegen, welche Standards einzuhalten sind und deren Einhaltung zu kontrollieren.

Welche konkreten Maßnahmen würden Sie anraten?
HELLBERT: Ohne eine Geheimhaltungsvereinbarung mit sämtlichen Personen, die Zutritt zu Forschungsergebnissen haben könnten, funktioniert es nicht -wobei dieser Vereinbarung auch verbindliche praktische Handhabungsleitlinien folgen sollten. Eine tatsächliche Bewusstseinsbildung erfolgt meistens erst im Zuge einer Schulung, sozusagen geht den Mitarbeitern „der Knopf auf“, wieso bestimmte Maßnahmen notwendig sind. Nur wenn eine Grundakzeptanz für diese Maßnahmen gegeben ist, werden sie eingehalten. Investitionen in die technische Sicherheit sind ebenso unvermeidbar.

Was ist, wenn trotzdem etwas passiert?
HELLBERT: Im Falle einer Kooperation mit einer Universität oder einem Unternehmen bleibt meistens nichts anderes übrig, als den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen und einen entsprechenden Schadenersatz zu fordern. Hier stellt sich aber die Frage: Wie bewerte ich den wiedergutzumachenden Schaden? Welche Prognosen lege ich meiner Berechnung zugrunde, die darstellen, wie sich der Markt in den nächsten 10-20 Jahren entwickeln könnte? Bei Projektmitarbeitern ohne direkte Anstellung an der Universität: Kann das Fehlverhalten der Universität zugerechnet werden, sodass sich mein Haftungspool vergrößert?

Wenn sich die eigenen Mitarbeiter nicht an die Verhaltensregeln halten, hängt die zu ziehende Konsequenz natürlich von der Intensität des Verstoßes ab. Herabwürdigende, herabsetzende Bemerkungen, die das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erschüttern, rechtfertigten eine fristlose Kündigung (wenn z.B. Betriebsgeheimnisse über Facebook weitergegeben werden). Aber nicht jede Äußerung ist dazu geeignet, solch ein Vertrauensverhältnis zu erschüttern. Auch objektive Kritik muss sich ein Arbeitgeber gefallen lassen.

Immer wieder kommt es vor, dass Arbeitnehmer abfällige Kommentare über andere Mitarbeiter posten. Auch hier gilt: Sorgfältig abwägen, welche Schritte zulässig sind! Diesbezügliche Maßnahmen könnten von einer Sperrung der aktiven und passiven Teilnahme z.B. in internen Plattformen des Arbeitgebers bis hin zur (bei massiv beleidigender Formulierung) Fristlosen reichen.

Wichtig ist aber immer: Konsequent sein! Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer signalisiert hat, dass dies die letzte Abmahnung ist, muss er sich beim nächsten Vorfall auch daran halten. Sonst könnte unter Umständen eine fristlose Kündigung nicht mehr angemessen sein.

Umgekehrt ist zu bedenken, dass für Einträge von Arbeitnehmern auch der Arbeitgeber zur Haftung herangezogen werden kann, etwa wenn Unternehmen sich eines „unabhängigen“ Moderators bedienen, der auf „Blogs“ die Eintragungen Dritter kommentiert. Diese Aussagen sind dann dem Unternehmen jedenfalls zuzurechnen

Danke für das Interview.

www.fplp.at

Das Interview führte Walter J. Sieberer

Foto: Walter J. Sieberer

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