Unter „Umwandlung“ einer Kapitalgesellschaft werden im Gesellschaftsrecht zwei unterschiedliche Maßnahmen verstanden, zum einen die formwechselnde Umwandlung und zum anderen die übertragende Umwandlung.

Bei der im Aktiengesetz – auch für die GmbH – geregelten formwechselnden Umwandlung ändert sich ohne Vermögensübertragung nur die Rechtsform der Kapitalgesellschaft: Eine AG wird in eine GmbH umgewandelt oder umgekehrt. Die Identität des Rechtsträgers ändert sich dadurch nicht; die formwechselnde Umwandlung ist daher keine Umgründung im engeren Sinn.

Bei der übertragenden Umwandlung hingegen wird das Vermögen einer Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen vom Gesetz so bezeichneten „Nachfolgerechtsträger“ übergeleitet, ohne dazu die übertragende Kapitalgesellschaft liquidieren zu müssen. Zwei Fälle der übertragenden Umwandlung sind zu unterscheiden:
• die „verschmelzende Umwandlung“: Dabei wird das Vermögen der Kapitalgesellschaft auf deren Hauptgesellschafter übertragen.
• die „errichtende Umwandlung“: Hier kommt es zu einer Übertragung des Vermögens auf eine neu zu errichtende Offene Gesellschaft („OG“) oder Kommanditge-sellschaft („KG“), allenfalls auch auf eine Europäische Wirtschafts- und Interessenvereinigung.
Gesetzliche Grundlagen. Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen der übertragenden Umwandlung enthält das Umwandlungsgesetz 1996 („UmwG“).
Aus steuerlicher Sicht finden sich für übertragende Umwandlungen Sondervorschriften in Art II Umgründungssteuergesetz: Vor allem hat der Nachfolgerechtsträger die Buchwerte der Kapitalgesellschaft fortzuführen. Dadurch wird eine Aufdeckung der stillen Reserven der Kapitalgesellschaft vermieden, die sonst als Liquidationsgewinn der Besteuerung unterliegen würden.

Europarechtliche Sonderbestimmungen, wie etwa die Verschmelzungs-RL im Bereich des Verschmelzungsrechts, gibt es im Umwandlungsrecht nicht.

Gründe für eine verschmelzende Umwandlung. Diese ermöglicht es, das Vermögen einer Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf Personengesellschaften, Genossenschaften und sogar auf natürliche Personen übergehen zu lassen. Darüberhinaus kann das Instrument grenzüberschreitend eingesetzt werden als Umwandlung auf einen Hauptgesellschafter mit (Wohn-) Sitz im Ausland.

Gründe für eine errichtende Umwandlung. Personengesellschaften eröffnen ihren Gesellschaftern einen wesentlich größeren Spielraum für die Gestaltung des Gesellschaftsverhältnisses als Kapitalgesellschaften und unterliegen zudem nur wenigen Formvorschriften. Als Mitunternehmerschaft unterliegen sie zudem einem anderen Besteuerungsregime als Kapitalgesellschaften. Gewinne und Verluste werden direkt auf der Ebene der Gesellschafter erfasst und besteuert.

Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen. Umgewandelt werden können ausschließlich Kapitalgesellschaften (GmbH, AG oder SE).
Der Hauptgesellschafter iSd UmwG muss mindestens 90% des Grund- oder Stammkapitals der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft halten. Er darf seinerseits keine Kapitalgesellschaft sein. Kapitalgesellschaften können also nur durch Verschmelzung zusammengeführt werden. Minderheitsgesellschafter scheiden bei der verschmelzenden Umwandlung zwingend aus der Gesellschaft aus.

Eine errichtende Umwandlung setzt voraus, dass die Personen, die Gesellschafter der zu errichtenden OG oder KG werden sollen, ebenfalls gemeinsam mit mindestens 90% am Grund- oder Stammkapital der Kapitalgesellschaft beteiligt sind. Bei der errichtenden Umwandlung ist ein Ausschluss der Minderheitsgesellschafter im Gegensatz zur verschmelzenden Umwandlung nicht zwingend; die Minderheitsgesellschafter müssen aber der Umwandlung zustimmen und eine Beteiligung als Komplementär (persönlich haftender Gesellschafter) oder als Kommanditist an der OG oder KG übernehmen. Eine Personengesellschaft muss zumindest zwei Gesellschafter haben. Wenn der (Allein-) Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft eine errichtende Umwandlung allein durchführen möchte, ist daher die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters in die neu entstehende Personengesellschaft notwendig und zulässig; so etwa als am Vermögen sowie am Gewinn und Verlust nicht beteiligter Arbeitsgesellschafter (Errichtung einer GmbH & Co KG unter Hinzutritt einer GmbH, deren einziger Gesellschafter der Umwandlungswillige ist).

Bei übertragenden Umwandlungen haben ausscheidende Gesellschafter und Personen, die zum Bezug von Anteilen berechtigt sind, für ihre untergehende Beteiligung Anspruch auf eine Barabfindung. Deren Angemessenheit kann auf Antrag gerichtlich überprüft werden und ist grundsätzlich bei einem Treuhänder bar oder in Form einer Bankgarantie zu hinterlegen.

Gläubigerschutz. Das Vermögen der Kapitalgesellschaft geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Nachfolgerechtsträger über. Dadurch können Gläubiger, insbesondere jene der umgewandelten Kapitalgesellschaft, beeinträchtigt werden. Auf übertragende Umwandlungen sind deshalb die verschmelzungsrechtlichen Gläubigerschutzbestimmungen des Aktiengesetzes sinngemäß anzuwenden. Gläubiger der Kapitalgesellschaft können binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Eintragung der Umwandlung Sicherstellung oder Befriedigung ihrer Ansprüche verlangen.

Ablaufübersicht. In einem ersten Schritt ist ein Umwandlungsvertrag zu errichten. Ihm muss eine den Vorschriften des Jahresabschlusses entsprechende Schlussbilanz auf einen beliebigen Stichtag zugrundegelegt werden. Ferner hat die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft zur Umwandlung einen erläuternden schriftlichen Umwandlungsbericht zu erstellen. Weiters ist gerichtlich ein Umwandlungsprüfer zu bestellen, der insbesondere die Angemessenheit allfälliger Barabfindungen zu prüfen hat. Ein allfälliger Aufsichtsrat hat sich ebenfalls in Berichtsform zur beabsichtigten Umwandlung zu äußern. Die angeführten Unterlagen sind den Gesellschaftern zur Verfügung zu stellen. Sie können allerdings auch u.a. auf den Umwandlungsbericht und die Umwandlungsprüfung verzichten. Nach notariell zu beurkundender Fassung des Umwandlungsbeschlusses erfolgt die Anmeldung der Umwandlung beim Firmenbuchgericht. Durch die Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch wird schließlich die Umwandlung rechtswirksam. Das Vermögen der umgewandelten Kapitalgesellschaft geht auf den Nachfolgerechtsträger über und die Kapitalgesellschaft erlischt ohne Liquidation.

Dr. Stephan Frotz
Mag. Roman Gruber
www.schoenherr.eu

Fotos: Dr. Frotz © Walter J. Sieberer, Mag. Gruber: beigestellt

Die Schutzbestimmungen des Bauträgervertragsgesetz (BTVG) sind auf Verträge anzuwenden, bei denen der Erwerber (oftmals einer Eigentumswohnung, die erst gebaut wird) dem Bauträger Vorauszahlungen von mindestens EUR 150/m² zu leisten hat (Bauträgervertrag).

Bauträger ist, wer seinem Vertragspartner eine zunächst unbebaute Liegenschaft übereignet und sich darüber hinaus zur Errichtung des Gebäudes (Wohnung) darauf verpflichtet.

Da der Erwerber in solchen Geschäften Vorauszahlungen zu leisten hat und gleichzeitig das wirtschaftliche Risiko einer Insolvenz seines Bauträgers trägt, sieht das BTVG spezielle Schutzbestimmungen vor, um diese Belastungen möglichst auszugleichen – wie etwa:

• umfangreiche Rücktrittsrechte des Erwerbers
• eingeschränkte Rücktrittsrechte des Bauträgers
• Sicherstellungen des Erwerbers, insbesondere für den Baufortschritt

Wenn der Liegenschaftskaufvertrag und der Bauvertrag mit unterschiedlichen Personen geschlossen werden oder das Gebäude selbst errichtet wird, ist das BTVG grundsätzlich nicht anzuwenden. Der Kauf- bzw. Bauvertrag ist dann jeweils individuell zu beurteilen, da in einem solchen Fall eben nicht die besonderen Schutzbedürfnisse eines Bauträgervertrages bestehen.

Eine Ausnahme nimmt das Gesetz jedoch dann an, wenn diese Verträge eine “wirtschaftliche Einheit” iSd § 2 Abs 4 BTVG bilden. Allerdings bietet das BTVG selbst keine gesetzliche Definition dieses Begriffes an, und auch die Rechtsprechung hielt sich bisher mit Klärungsversuchen bedeckt.

Umso erfreulicher ist die Tatsache, dass sich der OGH jüngst in seiner Entscheidung vom 09.11.2011 (GZ 5 Ob 64/11i) mit dieser Frage auseinandergesetzt hat und erstmals eine klare Aussage zur “wirtschaftlichen Einheit” getroffen hat. Der vorliegenden Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

W hatte ein größeres, unbebautes Grundstück. Er beauftragte die Maklerin S, einzelne Grundstücksteile zu verkaufen. Gleichzeitig stand S in einer Geschäftsbeziehung mit der P GmbH (Bauträger), die Wohnhäuser auf diesen Grundstücken errichten wollte. W kam es einzig auf die kostengünstige Parzellierung seiner Grundstücke an, ob darauf ein Gebäude errichtet werden würde oder nicht war, für ihn nicht von Interesse. Teilweise wurden auf den Grundstücken Häuser von der P GmbH errichtet, teilweise blieben diese unbebaut.

Den Klägern wurde von S ein Grundstück des W vermittelt, die Errichtung des Hauses sollte die P GmbH übernehmen. Beklagter war der treuhänderisch tätige Rechtsanwalt, der jeweils nach einer Freigabe der Kläger Zahlungen an die später insolvente P GmbH vornahm. Die P GmbH hatte das Haus nicht fertiggestellt. Die Kläger begehrten Schadenersatz vom Rechtsanwalt und beriefen sich dabei auf Bestimmungen des BTVG. Der Beklagte wendete dagegen ein, dass in diesem Fall kein Bauträgervertrag vorlag.

Außer Streit stand, dass die Kläger den Bauvertrag nicht mit dem Grundstücksverkäufer schlossen. Das BTVG wäre daher nur dann anwendbar, wenn zwischen diesen beiden Verträgen eine “wirtschaftliche Einheit” iSd § 2 Abs 4 BTVG bestand. Eine solche wird vom OGH nunmehr angenommen, “wenn in vertraglicher, zumindest aber in organisatorischer Hinsicht eine so enge Verflechtung zwischen dem Bauträger und dem Liegenschaftseigentümer besteht, dass für den Erwerber der objektiv begründete Eindruck einer praktisch wechselseitigen Bedingtheit beider Verträge entsteht”.

RAA Mag. Nikolaus Huber

Nach Ansicht des OGH kommt es bei der Einschätzung einer “wirtschaftlichen Einheit” darauf an, ob der Erwerber entweder beide oder gar keinen Vertrag abschließen kann. Dabei wird auf ein subjektiv-objektives Kriterium abgestellt, nämlich ob ein Erwerber objektiv von der Abhängigkeit der beiden Verträge ausgehen konnte.

Da im vorliegenden Fall zwischen dem Liegenschaftseigentümer und der P GmbH nur ein geschäftlicher Kontakt hinsichtlich der Parzellierung der Grundstücke bestand, aber ansonsten eine wirtschaftlich-organisatorische Verflechtung nicht vorlag, folgte der OGH in diesem Fall der Ansicht der Unterinstanzen und verneinte eine “wirtschaftliche Einheit” iSd § 2 Abs 4 BTVG. Eine rein subjektive Einschätzung des Erwerbers, sich nur für die Liegenschaft samt zu errichtendem Haus zu interessieren bzw. ein gesamthaftes Finanzierungsbedürfnis, reichen nicht für die Annahme einer “wirtschaftlichen Einheit” aus.

Für die Praxis ist zu raten, die Frage der wirtschaftlichen Einheit, sofern nicht ohnehin glasklar gegeben, zu prüfen und im Falle von Zweifeln zu verlangen, dass die Schutzbestimmungen des BTVG schlicht vertraglich nachgebildet werden.

RA DDr. Alexander Hasch
RAA Mag. Nikolaus Huber

www.hasch.eu

Fotos: beigestellt

Die Eintragung des Haftungsausschlusses soll den Gläubigern signalisieren, dass unter Umständen rasches Vorgehen gegen den Unternehmensverkäufer angebracht ist. Der OGH hat klargestellt, dass auch ein genereller Haftungsausschluss für Altverbindlichkeiten aller nicht übernommenen Rechtsverhältnisse zulässig ist, weshalb diese nicht im Einzelnen aufgezählt werden müssen. Die Eintragung des Haftungsausschlusses muss unverzüglich beantragt werden.

Erfolgt die Eintragung nicht mehr im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf, ist diese unzulässig. Die in concreto erst 5 Wochen nach der Eintragung des Einbringungsvertrages, mit dem das Unternehmen gekauft wurde, beantragte Eintragung erachtete der OGH als verspätet.
OGH 21.12.2011, 6 Ob 242/11y

Dr. Christian Nordberg
www.hbn-legal.at

Foto: Walter J. Sieberer

Durch die derzeitige Volatilität der Finanzmärkte werden langfristige Finanzierungskonzepte für Unternehmen immer mehr von Bedeutung, um die Liquidität des Unternehmens auch bei geänderten Marktbedingungen zu sichern. Dies betrifft nicht nur börsennotierte Gesellschaften sondern auch mittelständische Unternehmen.

Wirtschaftsanwaelte.at Chefredakteur Mag. Walter J. Sieberer hat Dr. Uwe Rautner in seiner neu eröffneten Kanzlei in der Wiener Innenstadt besucht. Rautner / Huber Rechtsanwälte beraten schwerpunktmäßig im Bank-, Kapitalmarkt- und Finanzierungsrecht. Durch die Finanzkrise in 2008 haben sich die Marktbedingungen für Unternehmen verschärft: Anstelle des klassischen Kredits bei der Hausbank werden immer mehr vorausschauende Finanzierungskonzepte notwendig, um eine langfristige Liquidität des Unternehmens zu sichern.

Red.: Inwieweit hat sich das Marktumfeld seit der Finanzkrise in 2008 geändert?
Rautner: Durch Verluste und Abschreibungen im Zuge der Finanzmarktkrise hat sich das Eigenkapital vieler Banken erheblich verringert. Die Kreditinstitute müssen jedoch nach den Vorgaben des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht („Basel II“) mit angemessenen Eigenmitteln ausgestattet sein. Diese Vorschriften werden durch das in Folge der Finanzmarktkrise beschlossene Reformpaket („Basel III“), das ab 2013 schrittweise in Kraft treten soll, weiter verschärft. Banken sind daher angehalten, ihre Eigenmittel zu erhöhen. Ergebnis dieser Entwicklung ist, dass Banken sich entweder frisches Kapital – wie vor kurzem die UniCredit – über eine Kapitalerhöhung von der Börse holen oder eigene risikogewichtete Aktiva reduzieren müssen, indem sie sich aus bestimmten Geschäftsfeldern und Regionen zurückziehen. Dazu kommt, dass es im derzeitigen Marktumfeld für Banken immer schwieriger wird, sich selbst zu refinanzieren.

Red.: Welche Konsequenz ergibt sich daraus für Unternehmen?
Rautner: Die Kreditvergabe der Banken wird damit tendenziell restriktiver und verstärkt abhängig von der jeweiligen Bonität des Unternehmens. Es kann also auch für Unternehmen mit guter Bonität zunehmend schwieriger werden, einen steigenden Kapitalbedarf abzudecken oder bestehende Kreditlinien zu ersetzen. Gerade in diesem Marktumfeld ist es daher notwendig, rechtzeitig eine Finanzierungsstruktur zu wählen, die an die unterschiedlichen Anforderungen des Unternehmens angepasst ist und langfristig die Unternehmensliquidität sichert. Dies bedeutet, nicht alles auf eine Karte zu setzen, sondern eine Diversifizierung bestehender Finanzierungsstrukturen vorzunehmen, insbesondere dann, wenn die Bonität des Unternehmens (noch) gut ist.

Red.: An welche Finanzierungsinstrumente denken Sie?
Rautner: Die einem Unternehmen zur Verfügung stehenden Finanzierungsinstrumente hängen naturgemäß von deren Größe, Bekanntheitsgrad und Bonität ab. Als Basis für eine mittel- oder langfristige Bodensatzliquidität dient in der Regel noch immer der Bank- bzw Konsortialkredit. Börsennotierte Unternehmen greifen häufig auf Corporate Bonds zurück, aber auch hier zeigt sich eine Trendwende: Die STRABAG SE platzierte kürzlich ein Schuldscheindarlehen, um seine Finanzierungsstruktur zu diversifizieren und gegen die Volatilität des Marktes besser gewappnet zu sein. Es ist zu erwarten, dass andere Unternehmen diesem Beispiel folgen. Schuldscheindarlehen können nicht nur für börsennotierte, sondern auch für größere mittelständische Unternehmen interessant sein.

Red.: Was ist ein Schuldscheindarlehen?
Rautner: Bei einem Schuldscheindarlehen handelt es sich um ein kapitalmarktnahes Instrument: Das Unternehmen beauftragt eine Bank als Arrangeur, die das Darlehen in der Regel nicht auf die eigenen Bücher nimmt, sondern es im Wege der Abtretung bei institutionellen Investoren, wie beispielsweise Versicherungen und Pensionskassen, platziert. Dadurch kommt es zu einer Entlastung der Kreditlinien bei der Hausbank, die nicht mehr das gesamte Risiko tragen muss. Da Schuldscheindarlehen nicht an einer Börse notieren, werden – im Unterschied zur Anleihe – nur dem geschlossenen Kreis der Investoren Informationen über das Unternehmen zur Verfügung gestellt. Dies ist häufig für in der Öffentlichkeit zurückhaltend agierende Familienunternehmen von Bedeutung. Ein Schuldscheindarlehen setzt jedoch eine gute Bonität des Unternehmens voraus und ist daher rechtzeitig in das Finanzierungskonzept einzuplanen.

Red.: Welche Möglichkeiten gibt es noch?
Rautner: Ähnliches gilt für sogenannte „US Private Placements“, das sind Anleihen für institutionelle US-amerikanische „buy and hold“-Investoren, wie beispielsweise Versicherungen und Pensionskassen. Auch dieses Instrument kann für größere mittelständische Unternehmen mit guter Marktpositionierung und relativ hohem Bekanntheitsgrad interessant sein. Der Unterschied zu einer klassischen Unternehmensanleihe liegt auch hier in einem Verzicht auf ein Börsenlisting. Dabei ist weder eine Bilanzierung nach US-GAAP noch nach IFRS erforderlich und es besteht keine Prospektpflicht. Ein externes Rating wird ebenfalls nicht benötigt. Die Emission erfolgt in der Regel in US-Dollar. Durch einen Cross-Currency-Swap kann das Unternehmen jedoch so gestellt werden, dass es wirtschaftlich den Emissionserlös in Euro erhält sowie Zins und Tilgung in Euro bezahlt.

Red.: Was machen Non-Investment-Grade Unternehmen?
Rautner: Bei Non-Investment-Grade Unternehmen ist neben den klassischen Finanzierungsinstrumenten oft der Einsatz von zusätzlichem Eigen- oder Hybridkapital unumgänglich. Dabei sind individuell zugeschnittene Mezzanine-Finanzierungen über private Investoren denkbar, um den Eigenkapitalbedarf abzudecken. Auch die Hereinnahme eines Finanzinvestors im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss kann eine Option sein.

Red.: Wie wichtig sind transaktionsbezogene Finanzierungsquellen?
Rautner: Durch ein effizientes Working-Capital-Management kann die Liquiditätssituation des Unternehmens erheblich verbessert werden. Ein beliebtes Instrument diesbezüglich ist das Factoring (Forderungsverkauf): Durch die erhöhte Liquidität können Verbindlichkeiten reduziert, die Bilanz verkürzt und das Rating verbessert werden. Neben dem Factoring wird auch Supply-Chain-Finance immer bedeutender. Darunter sind auf das jeweilige Geschäftsmodell zugeschnittene Finanzierungsmodelle unter Berücksichtigung der gesamten Wertschöpfungskette, das heisst sowohl der Kunden als auch der Zulieferer, zu verstehen. Diese Finanzierungsformen eignen sich neben Asset-Backed-Securities-Finanzierungen (ABS) und Leasing sehr gut zur Ergänzung bestehender Finanzierungen und zur Liquiditätssteigerung des Unternehmens.

Red.: Wie sollten Unternehmen nun vorgehen?
Rautner: Eine mangelnde Diversifizierung der Finanzierungsstruktur eines Unternehmens kann hinsichtlich der Verfügbarkeit von Liquidität in schwierigen Marktphasen mit erheblichem Risiko verbunden sein. Bei einer Abhängigkeit des Unternehmens von sehr wenigen Kreditgebern können sowohl Schwierigkeiten der Bank als auch vorübergehende Probleme des Kreditnehmers zu nur schwer kontrollierbaren Finanzierungsengpässen führen. Es ist daher empfehlenswert, im Vorfeld eine langfristige Finanzierungsstruktur zu wählen, die auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens zugeschnitten ist und die durch die Diversifizierung bestehender Finanzierungsinstrumente eine Optimierung und Sicherstellung der zukünftigen Liquiditätssituation des Unternehmens erreicht.

Red.: Danke für das Interview.

www.rautnerhuber.com

Rechtsanwältin Dr. Eva Schön zur strafrechtlichen Relevanz von gesellschaftsschädigendem Verhalten des GmbH-Alleingesellschafters:

Rechtstipp. Ein das Gesellschaftsvermögen verringerndes Verhalten des Alleingesellschafters einer GmbH fällt nicht unter den Untreuetatbestand, kann aber im Bereich des Gläubigerschutzes strafrechtlich relevantes Verhalten darstellen.

Untreue. Der in letzter Zeit von den Medien in den Mittelpunkt gerückte gerichtlich strafbare Tatbestand der Untreue stellt jene Handlungen unter Strafe, bei denen eine durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten wissentlich missbraucht wird und dadurch einem anderen einen Vermögensnachteil zufügt. Dieser Geschädigte kann auch eine Kapitalgesellschaft sein, als deren Organ der Täter bestellt ist. Einen typischen Anwendungsfall der Untreue stellt daher etwa die Verwendung von Gesellschaftsvermögen durch den Geschäftsführer einer GmbH zur Begleichung von Privatausgaben dar.

Tatbestand. Der gerichtlich strafbare Tatbestand der Untreue pönalisiert ein Verhalten, bei dem sich der Inhaber einer nach außen wirksam erteilten Verfügungsmacht – etwa der Geschäftsführer einer GmbH – bewusst über die im Innenverhältnis gezogenen Schranken hinwegsetzt und aufgrund des ihm eingeräumten „rechtlichen Könnens“ gegen sein „rechtliches Dürfen“ verstößt. In jenen Fällen, in denen Untreue zu Lasten einer GmbH begangen wird, ist der unmittelbare Nachteil der Gesellschaft als eigenes Rechtssubjekt, nicht aber der mittelbare Schaden der Gesellschafter maßgebend. Daher hat auch der an der Gesellschaft selbst beteiligte Täter den gesamten der Gesellschaft zugefügten Schaden unabhängig von der Höhe des Anteils der anderen Gesellschafter strafrechtlich zu verantworten. Anders stellt sich die Situation allerdings bei einer Ein-Mann-GmbH dar, in der der Geschäftsführer gleichzeitig auch alleiniger Gesellschafter ist. In diesen Fällen geht die Rechtsprechung rechtsrichtig davon aus, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise durch die Schädigungshandlung des Alleingesellschafters kein Vermögensnachteil bei einem „anderen“ eintritt. Entscheidend sind für den OGH nicht die streng formalen Rechtsverhältnisse, nach denen das Vermögen des Alleingesellschafters von jenem der GmbH als eigenständigem Rechtssubjekt zu trennen wären. Vielmehr erfolgt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, bei der jede das Gesellschaftsvermögen verringernde Handlung des Alleingesellschafters letztlich eine straflose Selbstschädigung darstellt. In diesem Zusammenhang wird die Untreue als zum Nachteil eines Angehörigen begangene strafbare Handlung qualifiziert, mit dem Vorteil, dass die Verfolgung nur auf Verlangen des Verletzten erfolgt, wenn der Angehörige selbst alleiniger Gesellschafter oder gemeinsam mit dem Täter Gesellschafter ist.

Vor dem Hintergrund, dass der Straftatbestand der Untreue gerade den Missbrauch einer rechtlichen Machtposition unter Strafe stellt, ist dieser wirtschaftlichen Sicht grundsätzlich zuzustimmen, zumal der alleinige Gesellschafter selbst Machtgeber ist. Er kann nach freiem Belieben in die Gestaltung seiner Vermögensverhältnisse eingreifen und diese allenfalls auch vermindern, soweit lediglich seine eigenen Interessen betroffen sind. Sobald allerdings in die rechtlich geschützte Sphäre Dritter eingegriffen wird, stellt sich die Situation freilich anders dar.

Gläubigerschutz. Maßnahmen, die die Existenz der Gesellschaft gefährden, kommen strafrechtliche Bedeutung im Hinblick auf den Gläubigerschutz zu. Die Kridabestimmungen der §§ 156ff StGB stellen in diesem Zusammenhang den Schutz der Gläubiger an einer ungeschmälerten Befriedigung ihrer Forderungen strafrechtlich sicher. Vom Tatbestand der betrügerischen Krida sind etwa Tathandlungen umfasst, die zur wirklichen oder scheinbaren Verringerung des Vermögens des Täters oder (in Fällen des § 161 Abs 1) des vom Täter geleiteten Unternehmens führen. Übermäßiger persönlicher Aufwand des Alleingesellschafters, der die GmbH dadurch in die Insolvenz führt, kann ebenso eine unter diesen Straftatbestand fallende Tathandlung darstellen wie die Zurückzahlung eines Eigenkapital ersetzenden Darlehens.

Neben den Fällen der betrügerischen Krida, bei denen die Befriedigung der Gläubiger durch gezielte vorsätzliche Handlungen vereitelt oder geschmälert wird, kommt dem grob sorgfaltswidrigen Wirtschaften und die damit verbundene grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen strafrechtliche Bedeutung zu.

Conclusio. Abschließend kann daher festgehalten werden, dass vermögensschädigende Einflussnahmen des Alleingesellschafters einer GmbH nicht unter den Untreuetatbestand fallen, sehr wohl aber im Bereich des Gläubigerschutzes strafrechtlich relevante Verhaltensweisen darstellen können. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kann der Alleingesellschafter als faktisch ident mit der Ein-Mann-GmbH angesehen werden, sodass der OGH bereits seit Längerem festhält, dass der einzige Gesellschafter einer GmbH nicht als Täter einer zu deren Lasten begangenen Untreue in Betracht kommt. Besondere Vorsicht ist aus strafrechtlicher Sicht allerdings im Hinblick auf die Kridabestimmungen geboten, die den Schutz der Gläubiger vor Malversationen auch des Alleingesellschafters einer GmbH an der Befriedigung ihrer Forderungen sicherstellen.

Dr. Eva Schön
www.nmh2.at

Foto: Walter J. Sieberer

]]> http://www.wirtschaftsanwaelte.at/untreue-kein-kavaliersdelikt-bei-ein-mann-gmbh/feed/ 0 http://www.wirtschaftsanwaelte.at/ogh-strenge-offenlegungspflichten-zwangsstrafen-fur-geschaftsfuhrer/ http://www.wirtschaftsanwaelte.at/ogh-strenge-offenlegungspflichten-zwangsstrafen-fur-geschaftsfuhrer/#comments Mon, 26 Mar 2012 07:20:52 +0000 redaktion http://www.wirtschaftsanwaelte.at/?p=4459 Mit dem Inkrafttreten des Budgetbegleitgesetzes 2011 wurden die Offenlegungsvorschriften für Kapitalgesellschaften deutlich verschärft. Geschäftsführer und Vorstände müssen spätestens 9 Monate nach dem Jahresabschlussstichtag die Bilanz samt Lagebericht beim Firmenbuchgericht einreichen (§§ 277 ff UGB). Bereits ab einem Tag Verzug hat das Firmenbuchgericht über die Geschäftsführer und Vorstände ohne weiteres Verfahren Zwangsstrafen von 700 bis 3.600 Euro zu verhängen; für jede weiteren 2 Monate Verzug sind neuerliche Zwangsstrafen fällig. Nur dann, wenn die rechtzeitige Einreichung des Jahresabschlusses an einem unvorhergesehenen und unabwendbaren Ereignis scheitert, kann von einer Zwangsstrafe abgesehen werden.

Der OGH hat nun zu einigen Fragen rund um die Offenlegungspflicht Klarstellungen vorgenommen. Der Jahresabschluss ist auch dann fristgerecht einzureichen, wenn eine Bilanzposition mit Unsicherheit behaftet ist. Er ist dann als vorläufiger Jahresabschluss einzureichen; die in §§ 277 ff UGB statuierte Offenlegungspflicht sieht keine Ausnahmen für Fälle vor, in denen einzelne Bilanzpositionen, z.B. Rückstellungen, mit Unsicherheit behaftet sind. Die wiederholte Säumnis mit der Vorlage desselben Jahresabschlusses oder Säumnisse bei der Vorlage mehrerer Jahresabschlüsse können auch zu einer mehrfachen Verhängung von Zwangsstrafen führen; dies stellt keine unzulässige Doppelbestrafung dar. Gegen die Zwangsstrafverfügung kann binnen 14 Tagen Einspruch erhoben werden. Die Zwangsstrafverfügung tritt dann außer Kraft und es ist das ordentliche Verfahren einzuleiten. Der Einspruch muss aber begründet sein; sonst ist er zurückzuweisen und die Zwangsstrafverfügung tritt nicht außer Kraft.

Dr. Christian Nordberg
www.hbn-legal.at

Foto: beigestellt

Je nach Branche sind unterschiedliche Verfahren zur Unternehmensbewertung üblich und werden Mischformen mit weiteren Einflussfaktoren herangezogen. Dazu die RAe Markus Fellner und Johannes Schmutzer.

In einem strukturierten M&A-Prozess werden Bieter üblicherweise eingeladen für das zum Verkauf stehende Unternehmen einen Nettounternehmenswert (Enterprise Value), welcher vereinfacht ausgedrückt dem Wert eines Unternehmens ohne dessen Finanzschulden und ohne liquide Mittel entspricht (cash & debt free), anzubieten, um verschiedene Angebote vergleichbar zu machen. Diese Vorgehensweise korrespondiert mit den in der Praxis üblichen Methoden der Unternehmensbewertung, denn sowohl das DCF Verfahren (Discounted Cash Flow), als auch die gängigen Multiplikator – Verfahren, bei denen der Kaufpreis auf Basis des EBITDA oder EBIT errechnet wird, sollen systematisch zu einem fairen Enterprise Value für das Bewertungsobjekt führen.

Ziel des Verkäufers ist es naturgemäß einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen. In der Regel verkörpert das Unternehmen insbesondere im Bereich der mittelständischen Betriebe das Lebenswerk, das der Verkäufer mit hohem persönlichen Einsatz und Verzichten aufgebaut hat, dies sollte der Kaufpreis widerspiegeln. Ziel des Käufers ist es hingegen, ein laufendes Unternehmen mit intakter Struktur und wenig Risiken zu erwerben und das zu einem, wenn möglich günstigen Preis. Der Käufer ist zumeist nicht bereit, ideelle Werte zu vergüten. Tendenziell wird der Käufer daher „Schwachstellen“ im Unternehmen suchen und meist auch finden, um diese zur Preisreduktion zu nutzen. Die Preisvorstellungen von Käufer und Verkäufer liegen somit zumeist auseinander. Dies liegt wohl auch daran, dass bei einem Unternehmenskauf eben nicht nur das Unternehmen als physische Einheit, sondern vor allem ein Zukunftsertrag erworben wird.

Auch wenn Rechtsberater im Zusammenhang mit der Kaufpreisfindung nur die Struktur gestalten, stellt die Ausformulierung der sogenannten „Kaufpreisklausel“ eine der herausforderndsten Aufgaben für den Wirtschaftsjuristen dar

LOCKED BOX.
Vielfach wird ein sogenannter fester Kaufpreis von den Verkäufern präferiert, das heißt, eine fixe Kaufpreissumme, deren Berechnung auf dem letzten zur Verfügung stehenden (nach Möglichkeit von einem Abschlussprüfer testierten) Jahresabschluss des „Targets“ basiert und keinen Schwankungen aufgrund von Abweichungen zwischen Signing und Closing unterliegt (sog „Locked Box“). Naturgemäß stellt diese Variante auch für den Juristen die am wenigsten herausforderndste „Drafting Aufgabe“ dar. Der Kaufpreis gilt als „einge-locked“ und somit ist klar, dass Veränderungen des Zielunternehmens zwischen Unterzeichnung und tatsächlicher Übergabe nicht ausgeglichen werden, was sowohl für den Verkäufer als auch den Käufer ein gewisses Maß an Rechtssicherheit schafft. Der Kaufvertrag (Share Purchase Agreement – SPA) enthält in einem solchen Fall üblicherweise Bestimmungen über den zulässigen Abfluss von Mitteln seit dem Bilanzstichtag zu dem die Kaufpreisberechnung erfolgt ist und auch über die zulässigen Maßnahmen der Geschäftsführung durch den Verkäufer im Zeitraum zwischen Signing und Closing. Hintergrund ist, dass Veränderungen seit dem Bilanzstichtag (zu dem die Bewertung erfolgte) soweit wie möglich verhindert werden sollen.

KAUFPREISANPASSUNG. Weit häufiger kommt es im SPA allerdings zur Vereinbarung eines sogenannten Vorläufigen Kaufpreises zum Zeitpunkt des Signing (oder eines in der Vergangenheit liegenden Stichtags) und einer nachträglichen Anpassung auf Basis von oder möglichst zeitnah zum Closing erstellten Closing-Accounts. Abhängig davon, ob die Closing-Accounts auf einen Stichtag vor oder nach dem Closing erstellt werden, wird jene Partei, die für die faktische Erstellung zuständig ist (Käufer oder Verkäufer) den ihr im Rahmen der Aufstellung der Closing-Accounts zukommenden Ermessenspielraum zu ihrem Vorteil ausnutzen. Entgegengewirkt wird einem solchen Vorgehen im SPA in der Regel durch klare Bilanzierungs- und Bewertungsregeln, die auf in der Vergangenheit angewandte Regeln abstellen, ein gemeinsames Verfahren der Erstellung des Closing-Accounts oder zumindest einer nachträglichen Kontrolle der Closing-Accounts durch die nicht erstellende Partei samt allfälligem Schiedsverfahren.
Die einfachste Form der Anpassung des Kaufpreises zwischen Signing und Closing basiert auf der Veränderung des Eigenkapitals des Unternehmens zwischen dem letzten Jahresabschluss vor Signing und den Closing-Accounts. In der Regel kommt es allerdings zu einer Ermittlung auf einer Cash free – Debt free Basis. Zum Stichtag erfolgt eine Anpassung unter Berücksichtigung des Saldos aus zinstragenden Verbindlichkeiten und Barmitteln. Strittig in diesem Zusammenhang und oft Gegenstand von heftigen Diskussionen ist die Definition von Cash und Debt, die in der Regel von Wirtschaftsprüfern vorgenommen wird und die damit zusammenhängende Frage, welche Bilanzposten von diesen Begriffen erfasst werden, da dies von hoher Bedeutung für den endgültigen Kaufpreis ist. Da zwischen Signing und Closing oftmals ein nicht unbeträchtlicher Zeitraum verstreichen kann, spiegelt der Kaufpreis, der auf Basis von Closing-Accounts angepasst wird im Vergleich zur Locked-Box wohl eher den „wahren“ Wert des Targets wider.

EARN-OUT. Eine Renaissance aufgrund der Konjunkturkrise erleben in jüngster Vergangenheit die sogenannten Earn-Out Klauseln, die mittlerweile sowohl von Käufer als auch Verkäuferseite vorgeschlagen werden. Hierbei erhält der Verkäufer neben einem Basistarifpreis abhängig von der zukünftigen wirtschaftlichen Entwicklung des Targets (abgestellt wird in der Regel auf das EBITDA oder den Umsatz) zusätzlich
einen erhöhten Kaufpreisteil. Da allerdings der Verkäufer mit Closing das Unternehmen aus seiner Hand gibt, ist er im Vergleich zum Käufer eher zurückhaltend, was die Vereinbarung von Earn-Out Komponenten betrifft.
Unabhängig von der Form der Kaufpreisgestaltung ist jedenfalls im SPA zu regeln, ob der gesamte Kaufpreis auf einmal gezahlt wird oder ob ein Teil des Kaufpreises als Sicherheit für mögliche Gewährleistungsverletzungen einbehalten und bei einem gemeinsam zu bestellenden Treuhänder oder Notar hinterlegt wird. Zur Vermeidung eines Kaufpreisrückbehalts sind Verkäufer oftmals bereit, eine Bankgarantie als Sicherungsinstrument zu erlegen.

MMag. Dr. Markus Fellner
Mag. Johannes Schmutzer

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Foto: Walter J. Sieberer

Selbst wenn klar ist, dass es sich bei einer Bestimmung des Unionsrechts um eine grundlegende Norm handelt, die auch Schiedsrichter zwingend beachten müssen, stellt sich die Frage, ob ein Schiedsgericht berechtigt ist, eigenständige Beweiserhebungen zu veranlassen, die über Anträge der Parteien in dem Schiedsverfahren hinaus gehen. Die Lösungen werden in den einzelnen Mitgliedsstaaten je nach Rechtstradition unterschiedlich ausfallen. Soll aber die Antwort auf diese Frage wirklich davon abhängen, welche Auffassung in dem Staat überwiegt, in dem das Schiedsgericht seinen Sitz hat oder dessen Recht es anwendet?

Hat ein Schiedsgericht ein relevantes Problem des Unionsrechts identifiziert und die notwendigen Beweise aufgenommen, muss es sich fragen, inwieweit es an Entscheidungen von Behörden der EU oder der Mitgliedsstaaten gebunden ist. Anders als staatliche Gerichte sind nämlich Schiedsgerichte in keine Zuständigkeitsordnung eingebettet, sodass Fragen der Bindungswirkung kaum befriedigend allgemein zu lösen sind. Schiedsgerichte und staatliche Behörden können daher bei der Anwendung von Unionsrecht zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Die sich daraus ergebende Rechtsunsicherheit zu beseitigen, wird Aufgabe der Rechtsentwicklung in den nächsten Jahren sein.

Vereinbarkeit mit Unionsrecht
Schiedsgerichten ist es verwehrt, dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) Rechtsfragen zum Unionsrecht zur Vorabentscheidung vorzulegen, bevor sie einen Schiedsspruch fällen. Auch wenn solche Vorabentscheidungsverfahren die Dauer von Schiedsverfahren verlängern würden, könnten sie doch die Rechtssicherheit erheblich erhöhen. Gelingt dies nicht, könnte eine praktikable Lösung darin liegen, dass alle Mitgliedsstaaten ihre Gerichte verpflichten, dem EuGH auf Aufforderung eines Schiedsgerichts Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Auf diese Weise ergäbe sich für die Parteien eines Schiedsverfahrens eine wesentliche Ersparnis an Zeit und Kosten gegenüber der geltenden Rechtslage.

Derzeit kann ein Schiedsspruch nur auf seine Vereinbarkeit mit Unionsrecht geprüft werden, wenn die unterlegene Partei den Schiedsspruch oder dessen Vollstreckbarkeit vor einem staatlichen Gericht anficht. Die dafür notwendigen Verfahren sind in den Mitgliedsstaaten unterschiedlich lange, teuer und aussichtsreich, und sie führen immer wieder zu sehr erstaunlichen Ergebnissen und großer Unsicherheit. Erschwert wird diese Situation dadurch, dass in der EU keine einheitliche Zuständigkeitsvorschrift festlegt, die Gerichte welchen Mitgliedsstaats zuständig sind, um über die Aufhebung eines Schiedsspruches oder dessen Vollstreckbarkeit mit Wirkung für die gesamte EU zu entscheiden. Es ist daher durchaus möglich, dass unterschiedliche Gerichte zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, wie das Unionsrecht auszulegen ist, oder ob es notwendig ist, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Wenigstens in dieser Frage können Streitparteien, Anwälte und Schiedsrichter bald aufatmen: die Europäische Kommission hat vor einem Jahr einen Vorschlag für eine Regelung der Zuständigkeiten für gerichtliche Entscheidungen in Zusammenhang mit Schiedsverfahren vorgelegt, dem noch das Europäische Parlament und der Rat zustimmen müssen.

Die Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit überwiegen
Die Herausforderungen an Schiedsgerichte bei der Anwendung von Unionsrecht ändern allerdings nichts an den Vorteilen der Schiedsgerichtsbarkeit gegenüber staatlichen Gerichten: flexible Verfahren in beliebiger Sprache, rasche und bindende Entscheidungen durch selbst gewählte Experten(schieds)richter und weltweite Vollstreckung.

Dr. Florian Kremslehner und Dr. Christoph Stippl, LL.M., sind Partner bei DORDA BRUGGER JORDIS und leiten den Arbitration Desk

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Foto: Florian Kremslehner,  Christoph Stippl, beigestellt

Wesentliche Vorraussetzungen einer erfolgreichen Wirtschaft sind Vertrauen und Rechtssicherheit. Im System globaler Wirtschaftsbeziehungen gehört dazu als Grundlage ein kosten- und zeiteffizientes System der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit; eine Erkenntnis, die sich mittlerweile weltweit durchgesetzt hat.

Die Schiedsgerichtsbarkeit genießt in Österreich eine mehr als hundertjährige Tradition. Sowohl im nationalen Kontext, als auch in internationalen Verträgen werden regelmäßig Schiedsklauseln vereinbart, wodurch sämtliche Streitigkeiten aus einem bestimmten Vertragsverhältnis von einem Schiedsgericht endgültig zu entscheiden sind. Die Gründe für die Vereinbarung von Schiedsgerichten sind vielfältig. Neben der erhöhten Flexibilität des Verfahrens (und der damit zusammenhängenden Möglichkeit, maßgeschneiderte Verfahrensbestimmungen zu vereinbaren, die der Komplexität der jeweiligen Sachverhalte Rechnung tragen) ist insbesondere im internationalen Kontext die Möglichkeit, das Verfahren auch in anderen Sprachen zu führen, ein von der Wirtschaft besonders geschätzter Vorzug von Schiedsverfahren. Dies gilt ebenso für die Vertraulichkeit des Verfahrens, sowie die Möglichkeit, als Schiedsrichter auf gewisse Rechtsgebiete spezialisierte Juristen zu benennen, deren Lernkurven in komplexen Rechtsfragen ungleich flacher sind.

VERFAHRENSDAUER. Ein weiterer wesentlicher Vorteil der Schiedsgerichtsbarkeit ist die vergleichsweise kurze Verfahrensdauer. Zwar kann es vorkommen, dass ein Schiedsverfahren länger dauert als das erstinstanzliche Verfahren vor einem staatlichen Gericht; aufgrund des Fehlens eines Instanzenzuges im Schiedsverfahren ist die gesamte Verfahrensdauer aber deutlich kürzer.

DURCHSETZBARKEIT. Auch hinsichtlich der Durchsetzbarkeit von Entscheidungen besitzt die Schiedsgerichtsbarkeit sehr wesentliche Vorteile gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit: Durch das nahezu global anwendbare New Yorker Übereinkommen von 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen besteht die Möglichkeit, Schiedssprüche auch in jenen Staaten durchzusetzen, die Urteile österreichischer Gerichte nicht anerkennen. Hierbei ist insbesondere an die USA und die wirtschaftlich immer mehr an Bedeutung gewinnenden Schwellenländer zu denken. Ein Schiedsspruch ermöglicht somit vor allem in Fällen, in denen eine Anerkennung und Vollstreckung österreichischer Gerichtsurteile fraglich oder sogar unmöglich ist, eine erhöhte Durchsetzbarkeit von Ansprüchen und somit eine erhöhte Rechtssicherheit auch außerhalb der Europäischen Union.

SCHIEDSORT. Österreich (und insbesondere Wien) hat als eines der wenigen „neutralen“ Länder vor Ende des Comecon eine wesentliche Rolle als Schiedsort in Ost-West-Wirtschaftsbeziehungen gespielt. Oftmals wollten sich weder die west- noch die osteuropäische Vertragspartei der jeweils anderen Jurisdiktion (oder dem gänzlich anderen „System“) unterwerfen und vereinbarten daher Wien als Sitz eines Schiedsgerichtes. Seit der Wende konnte Österreich aber keine nennenswerten Zuwächse erzielen, was umso überraschender ist, als das Handelsvolumen sowie die Zahl der Direktinvestitionen in Osteuropa dramatisch gestiegen sind.
Vor diesem Hintergrund hat Österreich im Jahr 2006 sein damals veraltetes Schiedsrecht reformiert, und einem weltweit angesehenen „Model Law“ angepasst. In der Praxis hat sich gezeigt, dass diese Reform nicht weit genug gegangen ist, und zur Erreichung eines modernen und international wettbewerbsfähigen Schiedsrechts weitergehende Schritte notwendig sind. Die schwerwiegendsten Defizite des österreichischen Schiedsrechts liegen in einem zeit- und kostenaufwendigen dreiinstanzlichen Schiedsspruchkontroll-Verfahren, in den Voraussetzungen für Schiedsvereinbarungen in Gesellschaftsverträgen sowie in den Vollmachtserfordernissen beim Abschluss einer Schiedsvereinbarung.

KRITIK. Zum Hintergrund der im Ausland geäußerten Kritik an Österreich als Schiedsort, muss man sehen, dass die verschiedenen Schiedsorte in einem internationalen Wettbewerb stehen, und viele Schiedsorte auf massive finanzielle Unterstützung ihres Heimatlandes zurückgreifen können. Die Wahl des Schiedsortes durch Vertragsparteien hängt maßgeblich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen, also der Effizienz, mit der der jeweilige nationale Gesetzgeber die Schiedsgerichtsbarkeit ausstattet, zusammen. Unter eben diesem Effizienzaspekt sehen Parteien eines Schiedsverfahrens jene Staaten als besonders geeignete Standorte für Schiedsverfahren an, in denen die Verfahrensdauer von Schiedsverfahren kurz ist; daher steht die Dauer des staatlichen Anfechtungsverfahrens von Schiedsurteilen im internationalen Fokus, da die endgültige Entscheidung von Streitigkeiten für jedes Unternehmen schon aus Kostengründen sehr wichtig ist.

Das derzeit in Begutachtung stehende Schiedsrechtsänderungsgesetz 2012 greift diese Kritik auf und zielt darauf ab, Aufhebungsverfahren nach Schiedsverfahren zu beschleunigen, indem der bisher dreigliedrige Instanzenzug verkürzt wird. Derzeit muss eine Partei, die einen in Österreich ergangenen Schiedsspruch anfechten will, Verfahren vor dem Landesgericht und dem Oberlandesgericht führen, um letzlich zum Obersten Gerichsthof (OGH) zu gelangen. Dies bedeutet, dass das Durchschreiten aller drei Instanzen regelmäßig weit länger dauert als das Schiedsverfahren selbst. Von Effizienz und Rechtssicherheit fehlt in den Augen der Unternehmen oft jede Spur. Das Schiedsrechtsänderungsgesetz 2012 sieht nunmehr die Möglichkeit vor, Anfechtungsklagen direkt vor den OGH zu bringen und somit das Aufhebungsverfahren deutlich zu kürzen. Eine Ausnahme bilden Schiedsverfahren, in denen eine Partei Verbraucher ist. Hier soll es bei einem dreiinstanzlichen Verfahren bleiben.

MINISTERIALENTWURF. Dieser Entwurf findet Zustimmung seitens der Wirtschaft und der österreichischen Schiedspraxis. Kritische Stimmen argumentieren mit einer Mehrbelastung des OGH und der Verpflichtung des OGH über eine Aufhebungsklage zu entscheiden. Bei anderen Streitigkeiten wird nämlich nur ein kleiner Teil der Fälle, in denen eine wichtige Rechtsfrage zu lösen ist, vom OGH zur Entscheidung angenommen. Es zeigt aber die Praxis, dass schon heute ein hoher Prozentsatz der insgesamt wenigen Aufhebungsklagen bis zum OGH geführt wird. Demgemäß ist es auch nicht völlig systemfremd, wenn Aufhebungsklagen, die für eine Streitpartei eine rechtsmittelähnliche Funktion haben, direkt vom OGH entschieden werden.

Im Anfechtungsverfahren werden fast ausnahmslos Rechtsfragen geklärt, sodass eine Mehrbelastung des OGH durch Tatsachenerhebungen nicht zu befürchten ist.

Zutreffend ist, dass mit dem im Ministerialentwurf vorgesehenen eininstanzlichen Verfahren ein revolutionärer Schritt im Interesse der Wirtschaft und Österreich als Rechtsstandort gesetzt wird. Angesichts der unvergleichlich internationalen Natur von Schiedsverfahren ist diese Ausnahmeregelung gerechtfertigt. Es ist dabei stets zum OGH ein direkter Zugang gegeben, der aber angesichts der im Entwurf vorgesehenen hohen Gerichtsgebühr von 5% des Streitwertes praktisch limitiert sein dürfte.

Die geplante Änderung des österreichischen Schiedsrechtes ist ein maßgeblicher Schritt zur Förderung des Schiedsortes Österreich. Im internationalen Wettbewerb mit anderen Staaten stärkt sie Österreich als Sitz internationaler Verfahren. Für ein Land mit schrumpfender produzierender Industrie ist Dienstleistung ein immer wichtigerer Faktor für Arbeit und Wohlergehen der Menschen. Die Zeit des Bewahrens und zögernden Nachziehens internationaler Standards ist nicht mehr leistbar. Attraktivität und Voranschreiten bestimmen, wer im internationalen Wettbewerb seine Nase vorne haben wird. So ist schon aus ganz grundsätzlichen Erwägungen im Hinblick auf die immer stärkere internationale Verflechtung der österreichischen Wirtschaft der mutiger Schritt des Bundesministeriums für Justiz sehr zu begrüßen.

Dr. Günther J. Horvath
www.freshfields.com

Redaktion/Foto: Walter J. Sieberer

Für Investoren ist es aktuell besonders interessant, Unternehmen in der Krise günstig zu erwerben. Inhärente Risken und Chancen lassen sich bei geschickter Vertragsgestaltung in echten Mehrwert für den Erwerber ummünzen!

Sowohl der Verhandlungspartner – vor Insolvenzeröffnung der Eigentümer, danach der Insolvenzverwalter – als auch die Strukturierung des Erwerbes als Asset oder Share Deal beeinflussen die Gestaltungsmöglichkeiten des Erwerbers.

Unternehmenserwerb vor Insolvenzeröffnung.
Im Fall des Erwerbes mittels Share Deals (Anteilserwerbs) vom Eigentümer ist neben einem üblichen Gewährleistungskatalog vor allem an eine käuferfreundliche Kaufpreisgestaltung und werthaltige Sicherheiten zu denken. Letztere sind nur dann von echtem Wert, wenn sie von Dritten stammen, etwa (persönliche) Bürgschaften des mittelbaren Eigentümers oder Hypotheken auf unbelasteten Liegenschaften.

Hat der Erwerber das Gefühl, die „Katze im Sack“ zu kaufen, empfiehlt es sich jedenfalls, ein Rücktrittsrecht zu vereinbaren. Zwar ist ein solches Rücktrittsrecht für den Fall der „Eröffnung“ eines Insolvenzverfahrens gemäß § 25b IO unzulässig, zulässig ist und bleibt jedoch das Anknüpfen an einen Zeitpunkt knapp davor, also etwa die „Antragstellung“ des Insolvenzantrages. Geschickte Vertragsgestaltung ist hier unabkömmlich.

Beim Unternehmenskauf ieS (Asset Deal) kann es sich für den Erwerber durchaus rechnen, die Anwendbarkeit des dispositiven § 38 UGB (der eine Art unternehmensbezogene „Gesamtrechtsnachfolge“ anordnet) auszuschließen. Diesfalls ist zwar im Einzelfall die Zustimmung der Vertragspartner für den Vertragsübergang mit Lieferanten, Kunden etc. einzuholen, die Haftung für unbekannte Verbindlichkeiten kann jedoch ausgeschlossen werden. Dritten gegenüber ist ein solcher Haftungsausschluss vor allem durch eine entsprechende Firmenbucheintragung wirksam und daher für den Käufer dringend anzuraten.
Wird ein Unternehmen – noch vor Insolvenzeröffnung – mittels Asset Deals erworben, könnte der Käufer auch den Abschluss des Kaufvertrages und die folgenden Übertragungsakte so gestalten, dass eine vollständige Erfüllung (Closing) erst zu einem Zeitpunkt deutlich nach dem Verpflichtungsgeschäft (Signing) stattfindet. Kommt es zwischen Signing und Closing tatsächlich zur Insolvenzeröffnung des Verkäufers, so hat der Insolvenzverwalter als Verkäufer zumindest das Recht, die Erfüllung – d.h. die Übertragung des Unternehmens – gem § 21 Abs 1 IO zu verweigern. Diesbezüglich wäre auch denkbar, dass sich ein Käufer etwa ein Konsultationsrecht mit dem künftigen Insolvenzverwalter ausbedingt, um zumindest gewissen Einfluss auf den Insolvenzverwalter zu nehmen.

Vertragsauflösung nach § 21 Abs 2 IO. In Fällen, in denen der Kaufvertrag zwar vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen, aber noch nicht vollständig abgewickelt wurde, bietet auch § 21 Abs 2 IO ein zusätzliches „Druckmittel“ zugunsten des Käufers: Ist der Schuldner (Verkäufer) zu einer nicht in Geld bestehenden Leistung – wie etwa zur Übertragung des Unternehmens oder von Unternehmensteilen – verpflichtet und damit in Verzug, kann der nicht insolvente Vertragspartner (Käufer) vom Insolvenzverwalter verlangen, sich binnen fünf Arbeitstagen darüber zu erklären, ob er den Vertrag erfüllen wird. Erklärt sich der Insolvenzverwalter nicht oder nicht rechtzeitig, wird angenommen, dass der Insolvenzverwalter vom Vertrag zurücktritt.

MAC-Klauseln. Der Käufer ist naturgemäß daran interessiert vom Kaufvertrag zurück treten zu können, bevor es überhaupt zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kommt. Diesfalls bieten sich sog. MAC-Klauseln (MAC: material adverse change) im Kaufvertrag an, demgemäß der Kaufvertrag unter der (aufschiebenden) Bedingung steht, dass zwischen Signing und Closing keine wesentliche nachteilige Veränderung der wirtschaftlichen Lage des Zielunternehmens eintritt. Sollte es zu einer solchen wesentlichen Verschlechterung kommen, so steht dem Käufer nach den üblichen MAC-Klauseln die Möglichkeit zur Vertragsauflösung oder zum Schadenersatz zu. Die Wirksamkeit solcher MAC-Klauseln ist nunmehr an § 25b Abs 2 IO zu messen. Danach ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts für den Fall der „Eröffnung“ eines Insolvenzverfahrens unzulässig.
Beim Share Deal wäre denkbar, dass die Zielgesellschaft insolvent wird; diesfalls wäre eine MAC-Klausel mit Rücktrittsrecht zugunsten des Käufers wohl zulässig. Wird hingegen der Verkäufer selbst insolvent, ist die Durchsetzbarkeit einer MAC-Klausel meist ausgeschlossen: § 25a Abs 1 IO sieht eine sechsmonatige Auflösungssperre vor, wenn der (Anteilskauf)Vertrag für die Fortführung des Unternehmens überlebenswichtig ist. Dies wird häufig der Fall sein, da andernfalls kein verkäuferseitiger Verkaufsprozess begonnen worden wäre.

Anfechtungsrisiko bei anschließendem Insolvenzverfahren. Alle in zeitlicher Nähe zur Insolvenzeröffnung getätigten Unternehmensverkäufe stehen unter dem nicht auszuschließenden Risiko der Anfechtung durch den späteren Insolvenzverwalter des Verkäufers. Eine Anfechtung kann aber bereits im Keim erstickt werden, wenn der Kaufpreis -zumindest argumentierbar- marktüblich war, eine Tatsache, die sich ein Erwerber in Form eines vorab eingeholten Bewertungsgutachtens bestätigen lassen sollte.

In der Praxis besonders bedeutsam ist die Anfechtung wegen „Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit“ nach § 31 IO. Bei einem Unternehmenskauf in der Krise wird dem Käufer, jedenfalls wenn er sorgfältig ist, möglicherweise aufgrund der Due Diligence Prüfung bekannt sein, dass es (auch) um den Verkäufer wirtschaftlich schlecht bestellt ist. Stehen die Übergabe des Kaufgegenstandes (Unternehmens) und die Bezahlung in engem zeitlichem Zusammenhang, ist allerdings eine Anfechtung nicht möglich, weil § 31 IO auf Zug-um-Zug-Geschäfte keine Anwendung findet. Einer solchen Abwicklung stehen aber oft anderweitige käuferfreundliche Überlegungen, insbesondere die spätere Zahlung oder Zurückhaltung eines Teiles des Gesamtkaufpreises zwecks Besicherung, im Weg. Einen „Kardinalsweg“ gibt es hier leider nicht, es ist im Einzelfall die beste Lösung für den Erwerber zu finden.

Beim Asset Deal ist auch die Ausnahmebestimmung des § 38 Abs 5 UGB zu beachten, welcher im Fall des Erwerbs aus der Insolvenz den übrigen § 38 UGB ausschließt. Dies ist bei näherer Betrachtung ein zweischneidiges Schwert: Zwar wird dadurch das Risiko der Übernahme von (unbekannten) Haftungen ausgeschlossen, gleichzeitig ist aber auch die „automatische“ (Mit-)Übertragung von bedeutsamen Vertragsverhältnissen, etwa mit Stammlieferanten oder –kunden, nicht anwendbar. Gerade das kann sich aber auf den Wert eines Unternehmens nachhaltig negativ auswirken.

Neue arbeitsrechtliche Aspekte. Bei Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung kommt es gemäß § 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) zu einer de facto Kündigungssperre für etwa sechs Monate nach dem Unternehmenserwerb. Bei Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung sowie Konkursverfahren steht dem Insolvenzverwalter als Veräußerer hingegen nach § 25 IO die Möglichkeit offen, Arbeitsverhältnisse zu beenden. Es kann daher für den Käufer im Einzelfall besser sein, noch vor Durchführung des Unternehmenskaufes die nahende Insolvenzeröffnung des Zielunternehmens abzuwarten, da sich dadurch einfachere Kündigungsmöglichkeiten der Belegschaft ergeben können. Im Falle des Erwerbes aus der Insolvenz heraus ist es ohnehin immer ratsam, mit dem Insolvenzverwalter Kündigungen vorab zu besprechen, sodass das Zielunternehmen bereits mit dem angemessenen Belegschaftsstand übernommen werden kann.

Dr. Thomas Trettnak
thomas.trettnak@chsh.com
www.chsh.com

Redaktion/Foto: Walter J. Sieberer