Ist das Urheberrecht noch zeitgemäß? Die Diskussionen über diese Frage und um einen Reformbedarf des Gesetzes wollen einfach nicht verstummen. Zu Recht: Der Innovationszyklus wird immer kürzer, der Gesetzgeber kommt mit den Anpassungen an die neuen Gegebenheiten kaum mehr nach.

Mangels expliziter Regelungen besteht oft Rechtsunsicherheit, wie und ob die bestehenden gesetzlichen Bestimmungen auf neue Applikationen Anwendung finden. Damit kommt den Gerichten, und hier insbesondere dem EuGH mit seiner Auslegungshoheit europarechtlicher Normen, immer größere Bedeutung bei der Rechtsentwicklung zu. Gleichzeitig schwindet freilich die Vorhersehbarkeit, ob gewisse Handlungen und Geschäftspraktiken zulässig sind. Dies schürt Angst vor (unbewussten) Rechtsverletzungen oder Ertragsverlusten, betrifft zahlreiche Themen und geht weit über die in den letzten Jahren vorrangig diskutierte Frage zur Rechtmäßigkeit von Peer-to-Peer-Tauschbörsen hinaus.

Sperrverfügungen gegen Access-Provider.
Zur allgemeinen Überraschung verpflichtete das Handelsgericht Wien im Mai 2011 UPC dazu, die Internetseite kino.to wegen Urheberrechtsverletzungen zu sperren. Diese Sperrverfügung gegenüber einem Zugangsvermittler zum Internet (Access-Provider) und damit bloßem Infrastrukturanbieter ist mit einiger Brisanz versehen und wurde vor allem in IT-Kreisen sehr kritisch aufgenommen. Denn das E-Commerce-Gesetz (ECG) sieht Haftungsbeschränkungen vor und schließt eine generelle Prüfpflicht für Provider aus, um den Bestand des Netzes zu sichern. Dass dies nun über die Hintertür eines (zweifelhaften) Unterlassungsanspruches ausgehebelt werden soll, kann weitreichende Auswirkungen haben.

Ungelöste Problemstellungen.
Die Vorgangsweise der Rechteinhaber macht aber deutlich, dass das österreichische (Urheber-)Recht derzeit offensichtlich keine ausreichenden Verfolgungsmöglichkeiten gegen die unmittelbaren Täter bietet. Dementsprechend kamen die bloßen Vermittler – hier ein renommiertes, unverdächtiges Unternehmen – zum Handkuss. Der OGH legte die konkrete Rechtsfrage, ob Sperrverfügungen gegen Access-Provider zulässig sind, dem EuGH zur Vorabentscheidung vor (OGH 4 Ob 6/12d). Die umfassenden Entscheidungsgründe des OGH legen offen, dass dieses Thema nur Teil eines zusammenhängenden Geflechts an ungelösten, aufbauenden Problemstellungen rund um Internet und Urheberrecht ist.

Offene (Vor)Fragen.
Eine vom OGH in der Entscheidung angesprochene, vorgelagerte Frage ist die, ob eine (Privat-)Kopie nur bei Rechtmäßigkeit der Vorlage zulässig ist. In Österreich ist dieses Thema – anders als etwa in Deutschland – noch nicht gesetzlich geregelt und wird in der Praxis heftig diskutiert. Ebenso hat der OGH Überlegungen zur urheberrechtlichen Einordnung der Streaming-Dienste angestellt, die in der Praxis sehr populär, gesetzlich jedoch nicht explizit geregelt sind: Wenn nämlich die Privatkopie keine legale Quelle voraussetzt und Streaming zulässig ist, handelt der einen unlizenzierten Content ansehende User selbst nicht unmittelbar rechtswidrig. Damit würde aber der Unterlassungsanspruch gegen den Access-Provider in Frage gestellt.

Rechtsschutz-Defizite.
Neben den vom OGH aufgezeigten materiellen Themen ist aber auch der verfahrensrechtliche Rechtsschutz in Österreich im Argen: Das Vorgehen von Rechteinhabern gegen Access-Provider resultiert zu einem Gutteil daraus, dass mit der Abschaffung des Ermittlungsverfahrens im (urheberrechtlichen) Privatanklageverfahren im Jahr 2008 der effektive Rechtsschutz für Rechteinhaber wesentlich erschwert wurde. So muss das Opfer nun selbst den Sachverhalt vollumfänglich erforschen und kann nicht mehr auf den staatlichen Ermittlungsapparat zurück greifen. Freilich waren aber auch die Rechteinhaber an dieser Entwicklung nicht ganz schuldlos: So wurden früher Straf- und Ermittlungsverfahren primär dazu genutzt, Druck für einen außergerichtlichen Vergleich aufzubauen. Bei einer finanziellen Einigung wurde das Strafverfahren in der Regel durch Rücknahme der Privatanklage beendet. Diese Situation war für die Gerichte reichlich unbefriedigend, da sie zuerst unter Zeitdruck und Belastung ihrer Ressourcen Schritte setzen mussten, die dann aber zu keiner Erledigung führten.

Dazu kommt, dass der an sich im Urheberrecht und auch im ECG geregelte Auskunftsanspruch gegenüber Providern bei Rechtsverletzungen ins Leere geht (4 Ob 41/09x; 6 Ob 119/11k): Der Provider darf die notwendigen Verkehrsdaten (wer hat wann was angesehen) auch nach Umsetzung der Vorratsdatenspeicherung in das nationale österreichische Recht bei Urheberrechtsverletzungen nicht erheben und daher auch keine Auskunft darüber geben (EuGH C-461/10).

Haftung für Links.
Apropos Haftung für Inhalte Dritter: Auch bei einer anderen, internetzspezifischen Nutzung – der Linksetzung – ist weiterhin Vorsicht geboten: Zwar hat der OGH im Rahmen der rechtlichen Untersuchung des Geschäftsmodells von 123people.at grundsätzlich festgestellt, dass eine Verlinkung nicht in das internetspezifische zur Verfügungsstellungsrecht im Sinne des § 18a Urheberrechtsgesetz eingreift. Damit folgt der OGH dem deutschen Bundesgerichtshof, der bei vergleichbaren Sachverhalten ebenfalls zu diesem Ergebnis gelangte. Nicht übersehen werden darf dabei allerdings, dass sich der OGH dabei auf rechtmäßig ins Internet gestellte Inhalte, die nicht auf einem eigenen Server dupliziert werden, bezog. Außerdem entschied er, dass bei einer Verlinkung keine technischen Schutzmaßnahmen des Berechtigten vor unkontrolliertem öffentlichen Zugang umgangen werden dürfen. Aber: Kann bei jeder Website mit Sicherheit angenommen werden, dass deren Inhalte diese Voraussetzungen erfüllen? Wohl kaum.

Damit schließt sich freilich der Kreis zur eingangs dargestellten Problematik wieder: Auch wenn der Linksetzer selbst nicht über Abrufbarkeit im Netz entscheidet, ist – auf Basis der bestehenden Entscheidung – seine Haftung bei einem rechtswidrigen Upload durch einen Dritten nicht ausgeschlossen.

Dringender Novellierungsbedarf.
Vor dem dargestellten Hintergrund sind die zahlreichen Rufe nach klarstellenden, die technischen Gegebenheiten berücksichtigenden Regelungen im Urheberrecht nur zu verständlich. Vor allem bei der aktuell zu entscheidenden Access-Providerhaftung stellt sich die Frage, ob das Geschäft mit dem Internet nicht einen potentielle Haftungsfalle darstellt: Um nicht der Gefahr von Abmahnungen oder Gerichtsverfahren ausgesetzt zu sein, müssten die Provider das Netz ständig auf rechtswidrige Inhalte scannen. Daraus würde eine Prüfpflicht resultieren, die aber eigentlich auf gesetzlicher Basis europaweit klar ausgeschlossen ist und zudem zu einer Zensur führen würde.

Es ist zwar grundsätzlich verständlich, dass die Rechteinhaber mit der Ausbeutung ihrer Leistungen unzufrieden sind, die durch neuere Technologien und Möglichkeiten immer weiter ausartet. In diesem Lichte ist auch der politische Vorstoß für eine weitergehende Vergütung in Form einer Festplattenabgabe zu sehen. Eine solche ist freilich wenig treffsicher und würde auch nur einen kleinen Mosaikstein regeln. Grundsätzlich gilt es daher, das gesamte Bild zu betrachten und die bestehenden Themen (Auskunftsansprüche, Privatanklageverfahren, Haftungsfreistellung für Provider) ganzheitlich zu lösen.

Dr. Axel Anderl, LL.M.
Mag. Martina Grama
www.dbj.at

Foto: beigestellt

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Gebrauchte Software wird auf allen Märkten angeboten. Was es dabei als Händler und für Unternehmen zu beachten gilt, dazu der Rechtsanwalt und Experte in Sachen IT/IP Recht Mag. Heinz Templ von Lansky, Ganzger und Partner Rechtsanwälte.

Der Europäische Gerichtshof hat mit seinem Urteil „Oracle vs. UsedSoft“ im Juli eine vermeintlich eindeutige Entscheidung zu Gunsten von Gebrauchtsoftwarehändlern und Unternehmen, die ihre gebrauchte Software noch gewinnbringend an den Mann/die Frau bringen wollen, getroffen. Dennoch scheint die aktuelle Entscheidung nur die Spitze des Eisbergs zu sein. Wie so oft bei der kasuistischen Entscheidungspraxis lauert der Teufel im Detail. Die brennenden Fragen für Unternehmer tauchen erst jetzt auf bzw. scheinen durch das Urteil nur unzureichend beantwortet. Der Versuch einer Klarstellung.

Ausgangslage.
Das deutsche Unternehmen „UsedSoft“– ein Pionier auf dem Gebrauchtsoftwaremarkt – wurde in Deutschland von „Oracle“ geklagt. Stein des Anstoßes war, dass „UsedSoft“ Lizenzen einer „Oracle“ Client-Server Software vom ursprünglichen Lizenznehmer/Erwerber gekauft und weiter veräußert hatte.

Der deutsche Bundesgerichtshof wandte sich in diesem Fall an den Europäischen Gerichtshof (EuGH). Dieser entschied, dass ein Urheber vertraglich nicht den Weiterverkauf von Programmen über einen Lizenzvertrag beschränken darf, wenn er ursprünglich ein angemessenes Entgelt für den Verkauf (einer online zur Verfügung gestellten Kopie oder einem Datenträger) erzielt hat und dem Ersterwerber ein unbeschränktes Nutzungsrecht am Programm zur Verfügung gestellt hat. Jeder weitere Erwerber des Programms wird bei einem Weiterverkauf der ursprünglich so durch den Rechteinhaber veräußerten Software zum rechtmäßigen Erwerber. Zu beachten ist, dass der Ersterwerber und jeder Weiterveräußerer alle Kopien des Programms von seinem System löschen muss und eine Aufspaltung von Client-Server Lizenzen und damit ein „geteilter Weiterverkauf“ einer solchen Lizenz nicht zulässig ist.

Unklarheiten für UnternehmerInnen.
Kaum war das Urteil veröffentlicht, feierte UsedSoft die Entscheidung des Gerichtshofs als Triumph: Doch viele Fragen blieben offen. Die wahre Dimension des Eisbergs scheint erst jetzt sichtbar. Ist das Urteil ein Freibrief für Softwarehändler, jegliche Software gebraucht zu verkaufen? Dürfen UnternehmerInnen ihre gesamte Software an Händler weiterverkaufen und ihr Budget aufbessern? Haben Softwarehersteller noch Möglichkeiten, Einfluss auf ihre Software zu nehmen, wenn sie lizenziert ist?

Antworten auf die brennendsten Fragen und Tipps für die Praxis …

… für Händler von gebrauchter Software
Diese dürfen unbefristet lizenzierte – also im Sinn des Urteils verkaufte – Programme vom Ersterwerber kaufen und an ihre Kunden weiterverkaufen. Diese werden sogenannte „rechtmäßige Erwerber“.

Derjenige, von dem der Händler das Produkt kauft, muss das ursprünglich erworbene Programm von seinen Systemen löschen. Tipp: Lassen Sie sich beim Erwerb oder bei der Übernahme der Lizenzschlüssel die Löschung und den Umstand, dass keine weiteren Kopien beim Veräußerer vorhanden sind, bestätigen. Die gängige Praxis in Deutschland ist die Bestätigung eines Notars über den Verkauf und die Löschung der Software.

Aufspaltungen von Client-Server Lizenzen (also von Programmen, die einerseits auf einem Server laufen und andererseits von einer größeren Zahl von Benutzern auf mehreren Arbeitsplätzen genützt werden), dürfen vom Händler oder demjenigen von dem der Händler das Programm erwirbt, nicht vorgenommen werden. (Client-Volumenlizenzen siehe unten).

… für UnternehmerInnen
Wenn ein Unternehmer in seinem Unternehmen „gekaufte Software“ betreibt (Er hat dem Urheber ein angemessenes Entgelt für die Nutzung auf unbestimmte Zeit bezahlt und die Software über einen Datenträger oder Onlinedownload erhalten) kann er/sie diese Software an einen Dritten oder einen Gebrauchtsoftwarehändler weiterveräußern. Tipp: Sie müssen aber die verkaufte Software von Ihrem System löschen und dürfen nicht eigenständig Kopien der Datenträger herstellen, die Sie dann veräußern. Diesfalls würden Sie gegen das dem Urheber ausschließlich zustehende Vervielfältigungsrecht verstoßen.

Client-Server Lizenzen dürfen nicht aufgespaltet und verkauft, sondern unter den vorher beschriebenen Umständen nur in ihrer Gesamtheit weiterveräußert werden.
Die Weiterveräußerung von Teilen reiner Client-Volumenlizenzen ist nicht durch die Höchstgerichte geklärt. Die Tendenz der – vor allem deutschen – Judikatur geht wohl auch aufgrund des EuGH Urteils stark in Richtung der Zulässigkeit des Weiterverkaufs von solchen Teilen, wobei natürlich auch hier zu beachten ist, dass die vom Unternehmer weiterverkauften Teile der Volumenlizenz von seinen Systemen gelöscht werden müssen.

… für Softwarehersteller
Wenn der Hersteller seine Softwareprodukte „verkauft“, sprich Kunden gegen angemessenes Entgelt eine unbefristete Nutzungslizenz einräumt und die Software auf Datenträger oder zum Download zur Verfügung stellt, dürfen die Kunden das Produkt auf dem Gebrauchtmarkt weiterveräußern. Tipp: Dies trifft allerdings dann nicht zu, wenn Sie Ihren Kunden die Software nicht im Sinne des EuGH Urteils verkaufen, sprich Ihnen etwa auf bestimmte Zeit (Vertragsdauer) eine Werknutzungsbewilligung einräumen und die Verwendung der Software untrennbar an einen Wartungsvertrag gebunden ist.

Für die meisten Branchenlösungshersteller dürfte es daher Entwarnung geben, weil hier doch zumeist die Software nicht im herkömmlichen Sinn „verkauft“ wird und großteils mit der Software faktisch untrennbar verbundene Wartungsverträge bestehen.

Fazit.
Aus der Sicht der Softwareentwickler für Clientsoftware trägt das Urteil sicher nicht zu einem erheblich gesteigerten Kreativitätsschub bei. Die Schaffung eines Sekundärmarktes bedeutet letztendlich gewiss erhebliche Umsatzeinbußen.

Es wird wohl eine Frage der Zeit sein, bis auch die großen Softwarehersteller wieder andere Lizenzmodelle ersinnen, die dem Gebrauchtsoftwaremarkt neuerlich Steine in den Weg legen. Alleine schon die Tendenz, Software als ein Service anzubieten (SaaS) und die Bereitschaft von Unternehmen solche Services zu nutzen, wird erhebliche Einschränkungen für den Softwaregebrauchtmarkt bringen.

Das wahre Ausmaß des Urteils und damit die Größe der oben bemühten Metapher eines Eisbergs wird sich allerdings erst dann zeigen, wenn hunderte Millionen Apple und Android Kunden beginnen wollen, ihre „alten Apps“ an den Mann/die Frau zu bringen.

Mag. Heinz Templ, LL.M.

www.lansky.at

Foto: Walter J. Sieberer

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DOMAIN-VERWECHSLUNGSGEFAHR

Cybersquatting geschieht in der Absicht, den Domainnamen an den Markeninhaber zu verkaufen oder die etablierte Marke auf andere Art auszubeuten. Cybersquatter wählen häufig Domainnamen, die sich von der Marke nur durch einen Tippfehler unterscheiden, wie etwa www.cocqcola.com. Möchte ein Internetnutzer nun auf die Webseite von Coca Cola gelangen, und erwischt dabei auf der Tastatur statt dem „a“ das darüber platzierte „q“, gelangt er auf die Webseite des Cybersquatters. Andere beliebte Varianten sind das Verdrehen von zwei Buchstaben (zB www.betadnwin.com) sowie das Beifügen eines beschreibenden Begriffs, einer Zahl oder einer Herkunftsbezeichnung an eine bekannte Marke.

NEUE ABHILFE
Will der Geschädigte dagegen bei einem nationalen Gericht vorgehen, tauchen neben Fragen nach Gerichtsstand und anwendbarem Recht häufig Zustellprobleme auf, weil die Cybersquatter bei der Registrierung oft Synonyme benutzen. Außerdem sind positive Entscheidungen – wenn überhaupt – meist nur mühsam vollstreckbar. Abhilfe schafft ein rasches und kostengünstiges Streitschlichtungsverfahren, das man unter anderem bei der WIPO (Weltorganisation für geistiges Eigentum) führen kann. Es ist auf alle Domainnamen mit sogenannter Generic Top-Level-Domain – wie .com, .biz, .info, .net und .org – und bestimmte Länderdomains anwendbar (eine Liste der Länderdomains ist im Internet unter http://www.wipo.int/amc/en/domains/cctld/index.html abrufbar).
Um erfolgreich zu sein, muss der Markeninhaber drei Kriterien nachweisen: Seine Marke muss mit dem Domainnamen ident oder diesem täuschend ähnlich sein, der Beklagte darf kein eigenes Recht oder berechtigtes Interesse am Domainnamen haben und er muss diesen bösgläubig registriert haben und nutzen.

KRITERIEN
Die Anforderungen an das erste Kriterium sind nicht besonders hoch. Rein beschreibende Zusätze zu einer Marke beseitigen die Täuschungsgefahr nicht. Als täuschend ähnlich wurden daher auch die Marke „bwin“ und der Domainname www.bwinpokerblog.es beurteilt. Umstritten sind Fälle, in denen der Marke ein negativer Begriff beigefügt wird (zB www.redbullsucks.com). Einige Schiedsrichter der WIPO verneinen hier die Täuschungsgefahr. Vorsicht ist auch bei eher beschreibenden Marken geboten. Kürzlich hat beispielsweise ein Schiedsrichter entschieden, dass der Domainname www.betewin.com der Marke „betandwin“ nicht täuschend ähnlich ist.
Ein eigenes Recht oder berechtigtes Interesse des Beklagten besteht in den typischen Cybersquatting-Fällen nicht. Umstritten sind beim zweiten Kriterium jedoch Fälle, in denen der Domaininhaber eine Fanseite oder ein Diskussionsforum betreibt. Einige Schiedsrichter sehen darin ein eigenes berechtigtes Interesse des Beklagten, wenn seine Tätigkeit nicht auch wirtschaftlichen Zwecken dient.

Bösgläubig im Sinne des dritten Kriteriums handelt beispielsweise, wer einen Domainamen in der Absicht registriert, ihn für ein Konkurrenzangebot zu nutzen, an den Markeninhaber oder einen Dritten zu verkaufen, Links zu Webseiten von Konkurrenten des Markeninhabers zu setzen oder den Markeninhaber zu behindern.

MÖGLICHKEITEN
Gewinnt der Kläger, kann er zwischen einer Übertragung des Domainnamens oder der Löschung wählen. Die Domainvergabestelle setzt die Entscheidung direkt um, wenn der Beklagte nicht innerhalb einer kurzen Frist nach der Entscheidung eine Klage beim zuständigen Gericht einbringt. Letzteres kommt in der Praxis freilich kaum vor, weil die Cybersquatter genau wissen, dass sie rechtswidrig handeln.

Mag. Gernot Wilfling
www.btp.at

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Mit einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung stärkt der Oberste Gerichtshof (OGH) der Merchandising-Branche den Rücken, diese ist damit für künftige Projekte besser gegen „Free Rider“ abgesichert. Rechtsanwalt Martin Reinisch dazu im Interview.

Markenrechtsklage
Dieser Entscheidung zugrunde liegt eine Markenrechtsklage der Spanischen Hofreitschule – Bundesgestüt Piber, einer Gesellschaft öffentlichen Rechts, die seit 1987 die Wortmarke „Spanische Reitschule“ für kunstgewerbliche Gegenstände aus Glas, Porzellan und Steingut innehat. Als zusätzliche Einkunftsquelle vertreibt diese auch Souvenirartikel, womit sie erhebliche Umsätze erzielt. Der beklagte Betreiber eines Souvenirgeschäftes verkaufte Souvenirteller, die einen berittenen Lipizzaner bei der Levade (auf den Hinterbeinen stehend, mit an den Leib angezogenen Vorderbeinen) und darunter die Textzeilen „Wien“ und „Spanische Reitschule“ zeigten. Im Gerichtsverfahren verteidigte sich der Souvenirhändler mit dem Argument, gleichartige Souvenirteller würden schon jahrzehntelang – auch bereits vor der Markenanmeldung durch die Spanische Hofreitschule – unbeanstandet produziert und verkauft werden. Die Markeneintragung sei unzulässig gewesen, weil die Marke in Bezug auf Souvenirartikel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen verstanden werde; unter dem Begriff „Spanische Reitschule“ würde vielmehr eine Art der Pferdedressur verstanden, weshalb dieser nicht durch eine Markenregistrierung monopolisiert werden dürfe (als sogenanntes „Freizeichen“ mit einem „absoluten Freihaltebedürfnis“).

Vorgängerentscheidung 1995
Mit dieser Argumentation war der Souvenirhändler allerdings nicht erfolgreich, obwohl der OGH 1995 in einem fast gleich gelagerten Fall anders entschieden hatte: Damals ging es um die Frage, ob durch den Vertrieb eines Porzellanpferdes in Levade-Position, das ebenfalls mit „Spanische Reitschule“ und „Wien“ beschriftet war, eine Verletzung der Wortmarke „Spanische Reitschule“ vorlag. Der OGH war seinerzeit zu dem Schluss gekommen, dass jeder unbefangene Betrachter des Porzellanpferdes die Aufschrift nicht als Hinweis für die Herkunft des Porzellanpferdes (aus dem Betrieb der Spanischen Hofreitschule oder einem mit ihr in Verbindung stehenden Unternehmen), sondern bloß als Hinweis darauf verstehen wird, dass ein Pferd aus der Spanischen Reitschule in Levade-Position dargestellt wird. Da der OGH somit keinen „kennzeichenmäßigen Gebrauch“ (Text als Herkunftshinweis) sah, verneinte er damals auch eine Markenverletzung.

Judikaturwende
Mit der aktuellen Entscheidung revidiert der OGH allerdings die obgenannte Auffassung aus 1995. Er begründet dies damit, dass sich die damalige Einschätzung der maßgeblichen Verkehrsauffassung „im Hinblick auf die zwischenzeitige wirtschaftliche Entwicklung“ nicht aufrecht erhalten lässt. Es sei allgemein bekannt – so der OGH –, dass ausgelagerte und damit wirtschaftlich selbständige Institutionen der öffentlichen Hand wie Museen oder auch eben die Spanische Hofreitschule sich bemühen (müssen), durch den Verkauf verschiedener Waren und Dienstleistungen, die mit der bekannten Marke der Institution gekennzeichnet sind, dh durch Merchandising, zusätzliche Einnahmen zu erzielen. Der OGH ist auf dieser Basis zur Auffassung gelangt, dass die auf dem Souvenirteller angebrachten Worte „Spanische Reitschule“ vom Durchschnittsverbraucher von Souvenirtellern als unterscheidungskräftiger Hinweis auf die Herkunft des Souvenirtellers angesehen werden.

Redaktion: Warum hat der OGH in diesem Urteil anders entschieden als 1995?
Reinisch: Die aufgrund „zwischenzeitiger wirtschaftlicher Entwicklung“ geänderte Verkehrsauffassung kann die Judikaturwende wohl nur zum Teil erklären. Eine Rolle spielt hier mE, dass – obwohl Marken in Österreich seit 1977 frei übertragbar sind (dh unabhängig von einem Eigentumswechsel am Unternehmen) – noch bis 1999 nur derjenige Markeninhaber werden konnte, aus dessen Unternehmen diejenigen Waren oder Leistungen hervorgehen können, für die die Marke bestimmt ist. Bei dieser Rechtslage war Merchandising nur sehr eingeschränkt möglich. Vor der freien Übertragbarkeit der Marke wies diese auf ein bestimmtes Unternehmen hin, hingegen seit 1999 bloß auf die damit gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen des jeweiligen Markeninhabers. Zwischen den beiden Entscheidungen gab es einen Wandel bei der Herkunftsfunktion und in den Voraussetzungen für einen markenmäßigen Gebrauch. Die Entscheidung 1995 wäre wohl anders ausgefallen, wäre nicht damals noch das hervorgehen Können aus dem Unternehmen des Markeninhabers Voraussetzung gewesen.

Redaktion: Wann kann ein Markeninhaber die Verwendung seiner Marke untersagen?
Reinisch: Die unbefugte Benutzung seiner Marke kann ein Markeninhaber dann untersagen, wenn dadurch die Funktionen der Marke beeinträchtigt werden. Als Hauptfunktion der Marke ist im Markenrecht seit jeher die sogenannte „Herkunftsfunktion“ anerkannt, dh die VerkehrRedaktionskreise können aufgrund der Marke davon ausgehen, daß das mit der Marke gekennzeichnete Produkt vom Markeninhaber stammt (der in der Regel über einen längeren Zeitraum hindurch gleich bleibt, weshalb die Marke meist auch für die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen steht). Aufgrund der Herkunftsfunktion sollen die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von gleichen und gleichartigen Waren und Dienstleistungen anderer unterschieden werden. Die Marke soll sozusagen als Orientierungshilfe in einem sonst vielfach unübersichtlichen „Dschungel“ von Angeboten dienen. Dem Verbraucher muss dabei die tatsächliche Herkunft der Waren und Dienstleistungen nicht genau bekannt sein. Es reicht vielmehr aus, dass der Verbraucher eine bestimmte Vorstellung der Herkunftsquelle hat.
Daneben ist von den europäischen Gerichten in den letzten Jahren zunehmend auch die Beeinträchtigung von weiteren Markenfunktionen als Markenverletzung anerkannt worden, insbesondere die Garantie-/Qualitätsfunktion und die Werbefunktion. Die Qualitätsfunktion hat dann eigenständige Bedeutung, wenn eine Marke die Qualität einer Ware kennzeichnet, ohne zugleich auf ihre spezifische Herkunft hinzuweisen. Dies ist vor allem bei Verbandsmarken wie zB den Gütezeichnn der quality austria der Fall. Hingegen wird die Werbefunktion der Marke idR dann berührt, wenn die Möglichkeit des Markeninhabers beeinträchtigt wird, die Marke zur Verkaufsförderung einzusetzen.

Redaktion: Was ändert sich aufgrund der aktuellen Entscheidung des OGH?
Reinisch: Unternehmen werden bei der kommerziellen Verwertung ihrer Marken nun besser vor „Free Ridern“ geschützt. Wenn der OGH Merchandising selbst bei staatsnahen Unternehmen als bekannte Praxis anerkennt, dann ist eigentlich kein Wirtschaftsbereich mehr denkbar, wo die Verkehrskreise dies nicht erwarten. Und durch diese erweiterte Verkehrsauffassung genießen die auf Merchandising-Artikeln angebrachten Zeichen auch Schutz und machen sich die Investments der Markeninhaber für diese bezahlt.
Redaktion: Danke für das Interview.

Mag. Martin Reinisch ist Rechtsanwalt und Partner bei Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH
www.bkp.at

Redaktion / © Foto:  Walter J. Sieberer

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Vergleichende Werbung zeichnet sich dadurch aus, dass der Werbende sein Produkt mit demjenigen eines Mitbewerbers vergleicht. Zu Veranschaulichung wird dabei oft auch die Marke, etwa ein Logo, verwendet. Nach einem neuen Urteil des OGH ist dies nur begrenzt zulässig.

Im gegenständlichen Fall hatte ein Fensterhersteller seine Fenster mit den bekannten Velux-Fenstern verglichen. Velux ist als Marke registriert. Velux verfügt über einen Marktanteil von 85% auf dem österreichischen Markt für Dachflächenfenster und die angesprochenen Verkehrskreise verbinden mit Velux-Dachfenstern höchste Qualitätsvorstellungen.

Der OGH führte aus, dass die Verwendung einer fremden Marke in der Werbung für eigene Produkte eine kennzeichenmäßige Verwendung iSd § 10 MSchG darstellt. Der Verweis auf die fremde Marke ist bei vergleichender Werbung nur dann zulässig, wenn dabei der Ruf der Marke des Mitbewerbers nicht in unlauterer Weise ausgenützt wird. Das kann dann der Fall sein, wenn ein Hinweis auf diese Zeichen Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt ist. Darüber hinaus ist der Hinweis auf Marken und andere Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers in vergleichender Werbung nur dann gerechtfertigt, wenn er für den von der EU-Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung verfolgten Zweck, nämlich die Verbraucher über die Vorteile verschiedener Waren oder Dienstleistungen objektiv unterrichten zu können, geeignet und erforderlich ist. Diese Ausnahmebestimmung ist eng auszulegen. Im konkreten Fall hätte der Hinweis genügt, dass sich die Fenster zum Einbau in Dachschrägen eignen und vorhandene Fenster jeden gängigen Dachfenster-Typs ersetzen können. Der Hinweis auf die Marke Velux war keine Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf dem Markt für Dachfenster. OGH 23.03.2011, 17 Ob 2/11k

Dr. Christian Nordberg

www.hbn-legal.at

Foto: ©Walter J. Sieberer

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Im Anlassfall hat die Republik Österreich, der die Nnutzungsrechte an der Bundeshymne zustehen, den Text der Bundeshymne nicht ganz allgemein, sondern für einen konkreten Verwendungszweck abgeändert, in dem in der ersten Strophe die vierte Zeile „Heimat bist du großer Söhne“ durch den Zusatz „und Töchter“ ergänzt und die fünfte Zeile sowie Wiederholung der Schlusszeile entfallen; nach den ersten drei Zeilen der zweiten Strophe wird sodann die vierte Zeile der ersten Strophe in der veränderten Form angefügt und abschließend die wiederholte Schlusszeile der ersten Strophe angefügt. Diese Veränderungen am Text verfolgen erkennbar die Absicht, zum einen den Grundsatz der Gleichbehandlung beider Geschlechter zum Ausdruck zu bringen, zum anderen eine Kurzfassung der Bundeshymne zu schaffen, die für junge Menschen ansprechender ist und die in ihrem formalen Aufbau dem Schema vieler Pop-Songs (Strophe-Refrain-Strophe-variierter Refrain) entspricht. Die Veränderungen sind im Kontext der konkreten Verwendung des Werks durch Art und Zweck der erlaubten Werknutzung gerechtfertigt. Die vorgenommenen Änderungen lassen den Sinn des Textes unberührt; die Veränderungen in Sprachrhythmus und Reimfolge passen im Stil zur rhythmisierten „Rock-Version“ der Melodie und entstellen das Werk nicht. OGH 15.12.2010, 4 Ob 171/10s

Dr. Christian Nordberg

www.hbn-legal.at

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„Es könnte auch jemand, der auf der Autobahn fährt, in seinem Kofferraum schwarz kopierte Videos transportieren. Die ASFINAG macht den Transport erst möglich. Erhält die ASFINAG deswegen auch eine Unterlassensaufforderung?“ So kommentierte die Vereinigung der Internet Service Provider in Österreich (ISPA) die Klage auf Unterlassung des Vereins Anti Piraterie (VAP) gegen einen der größten heimischen Internet Service Provider.

Anlass zur Klage bildete die mittlerweile millionenfach besuchte Seite kino.to, auf der Kino- und Fernsehfilme sowie TV-Serien jeglichen Genres zum kostenlosen Download feilgeboten werden. Laut einer europaweiten Studie, die das Beratungsunternehmen TERA zu den wirtschaftlichen Folgen von Raubkopien durchführte, wurden für alle 27 Mitgliedsstaaten Verluste im Gesamtwert von 56 Milliarden Euro errechnet, sowie eine Einbuße von 1,2 Millionen Arbeitsplätzen, sollten keine Maßnahmen ergriffen werden.

Die Problematik der Providerhaftung stellt sich nicht zu ersten Mal. So widmete man sich der Thematik bereits 2002 im Rahmen einer Richtlinie der Europäischen Union über den Elektronischen Geschäftsverkehr. Die E-Commerce-Richtlinie sollte die in Europa herrschende Rechtunsicherheit beseitigen und unterschiedliche Regelungen der Providerhaftung in jedem Mitgliedsstaat und damit auch „forum shopping“ vermeiden. Die Richtlinie ordnet an, dass Mitgliedsstaaten Provider weder zur aktiven Forschung und Überwachung der von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen verpflichten, noch ihnen die Anzeige rechtswidriger Tätigkeiten beauftragen dürfen. Bei Kenntnis der Rechtswidrigkeit besteht für Provider laut Richtlinie allerdings die Verpflichtung zur Anzeige.

Provider werden u.a. in Access- und Serviceprovider unterschieden. Erstere vermitteln fremde Informationen im Internet oder anderen Netzen oder ermöglichen überhaupt nur den Zugang zum Worldwide Web, wie im gegenständlichen Fall auch UPC. Letztere speichern eigene oder fremde Daten auf ihren Servern.
Im österreichischen E-Commerce-Gesetz findet sich die Umsetzung der EU-Richtlinie in der Bestimmung zur Access-Providerhaftung, die die Verantwortlichkeit der Provider ausschließt, wenn er weder auf die Übermittlung noch auf den Empfänger der vom Nutzer stammenden Informationen Einfluss nimmt und auch die übermittelten Informationen nicht auswählt oder verändert.

In Deutschland ist die Providerhaftung im Telemediengesetz umgesetzt. Dabei haften Access-Provider ebenfalls nicht für die Durchleitung von Informationen, wenn sie die Übermittlung nicht veranlasst haben, den Adressaten der übermittelten Information nicht ausgewählt haben und die übermittelten Informationen weder ausgewählt noch verändert haben. Der Provider haftet somit nicht für rechtswidrige Inhalte, die von Nutzern auf den von ihm bereitgestellten Server übertragen oder zugänglich gemacht werden oder die von anderen Servern über ihn abgerufen werden. Die Verpflichtung des Access-Providers zur Nachforschung und Überwachung der vermittelten Informationen ist ebenfalls ausdrücklich ausgeschlossen.

Unterlassungsansprüche gegen den Access-Provider wurden daher bislang grundsätzlich abgelehnt. Ob diese Auffassung richtlinienkonform ist, also dem EU-Recht entspricht, wird aktuell vor den europäischen Gerichten geprüft. Die Entscheidung darüber wird auch wesentlichen Einfluss auf Österreich haben und aufzeigen, ob das österr. E-Commerce-Gesetz EU-konform ist.

Die Frage, ob derartige Klagen als zulässig erachtet werden, oder nicht, ist nicht nur eine rechtliche, sondern hat auch eine politische Dimension. Denn für den Fall der erfolgreichen Klage müsste der Access-Provider mit einer Domain-Blockierung gegen den User vorgehen, ihn also von der Information abschneiden. So kommen auch äußerst kritische Stimmen aus der Politik auf, die fürchten, dass „sollte der VAP mit seiner Klage erfolgreich sein, erhält Zensur zugunsten wirtschaftlicher Interessen Einzug in Österreich.“

Rechtsanwalt Mag. Dieter Heine

www.phh.at

Foto: beigestellt

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Achtung, Verwechslungsgefahr! 2009 wurde der Zoll an den Außengrenzen der EU in 43.500 Fällen tätig. Dies betraf mehrere Millionen Produkte, bei denen der Verdacht bestand, dass sie nachgeahmt oder gefälscht waren. Beschränkten sich die Fälschungen vor 30 Jahren noch auf Kleidung und Schuhe, gibt es heute kaum mehr einen Markenartikel, der nicht schon als Billigkopie am freien Markt erhältlich ist.

So wie Piraten, die einst als Schrecken der Weltmeere gegolten haben, bedrohen Produktpiraten die Gegenwart der Weltmärkte. Sie „entern“ Unternehmen, oft bekannte Flaggschiffe einer Branche, rauben deren Produktideen, Namen und Markenrechte und profitieren somit von deren Bekanntheit, die durch teure Werbung am Markt etabliert wurde.

Produktpiraterie ist das „verbotene Nachahmen und Vervielfältigen von Waren, für die die rechtmäßigen Hersteller Erfindungsrechte, Designrechte und Verfahrensrechte besitzen.“ Die Nachahmung ist zudem wettbewerbswidrig, wenn neben die Kopie des Produkts zusätzlich noch eine unlautere Handlung tritt. Eine unlautere Handlung ist beispielsweise die Täuschung über den Hersteller der Originalware und die damit verbundene Ausnutzung dessen guten Rufs.

Die Formen der Produktpiraterie sind vielfältig und reichen vom schlichten Ideenklau bis zum komplexen Technologieraub. Es ist zwischen sklavischer Nachahmung und klassischer Fälschung, zwischen Plagiaten mit kleinen Unterschieden, welche sich teilweise nur im Namen manifestieren (z.B. „Tompe“, die Nachahmung des begehrten „Tempo“-Taschentuchs) oder Raubkopien (Reproduktionen aus der Medienbranche) zu unterscheiden.

Der Großteil der Fälschungen stammt aus dem ostasiatischen Raum, 54% alleine aus China. Betroffen sind quasi alle Branchen – gefälscht werden Software, Uhren, Arzneimittel, Auto- und Flugzeugersatzteile, Spielzeug, Mobiltelefone und Vieles mehr. Rechtlich betrachtet werden dabei Marken-, Patent-, Urheber- und sonstige Schutzrechte verletzt.

Stetig wachsende Schattenwirtschaft
Die Zollstatistik der EU-Kommission hat erhoben, dass die Zahl der gefälschten Waren 2008 178 Millionen betrug, im Vergleich zu 2007 mit „lediglich“ 79 Millionen Artikel, bedeutet das einen Anstieg um 126%. Laut einer Umfrage des Marktforschungsinstitutes Valid Research im Auftrag der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young geben 60% von 2.500 Befragten aus der Schweiz, Österreich, Deutschland und den Niederlanden an, bewusst nach nachgeahmten Produkten zu greifen. Die überwiegende Ursache der steigenden Nachfrage stellt neben dem unverhältnismäßig billigen Preis, das facettenreiche Angebot der gefälschten Produkte dar. Die Auswirkungen der den Markt überflutenden Billigkopien spürt jedoch nicht nur der Hersteller der Original-Waren durch den schwindenden wirtschaftlichen Erfolg. Produktpiraterie löst eine Reihe von negativen Konsequenzen in vielen Bereichen der Industrie, dem Arbeitsmarkt, sowie dem fairen Wettbewerb aus.

Gefährliche Nachahmungen: Außen hui, innen Pfui
Nicht zuletzt betrifft es auch den Endverbraucher selbst. So stellen Produktfälschungen ein unter Umständen hohes Sicherheits- wie auch Gesundheitsrisiko für Konsumenten dar. Man denke an giftige Farben in Kleidung, unzulässige Zusammensetzungen von Wirkstoffen in Arzneimitteln oder auch an explodierende Handyakkus.

Außer Spesen nix gewesen
Bei der Einfuhr gefälschter Artikel drohen neben Beschlagnahme oder Vernichtung durch den Zoll, Verwaltungs- und Gerichtsstrafen und Schadenersatzzahlungen.
Wer in Italien oder Frankreich Shoppen will, ist gut beraten, sich ob der Originalität der Produkte zu versichern. Denn dort wird – im Gegensatz zu Österreich – der Erwerb von gefälschten Markenartikeln durch Verbraucher sanktioniert. Geldstrafen bis zu 10.000 Euro drohen den Urlaubern beim Kauf von gefälschten Pradas, Guccis & Co.

Mag. Dieter Heine, Partner bei Prochaska Heine Havranek Rechtsanwälte GmbH

www.phh.at

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Rechtsanwalt Dr. Clemens Lintschinger, MSc zur Entscheidung des Obersten Gerichtshofes über das unerwünschte Ansprechen im Fernabsatz:

Die Anwerbung von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien gilt als aggressive Geschäftspraktik und ist grundsätzlich verboten. In einer kürzlich ergangenen Entscheidung hat der OGH die Tatbestandsmerkmale des Verbots näher konkretisiert:

Auch Briefe – obwohl nicht ausdrücklich genannt – fallen unter das Verbot. Der OGH vertritt allerdings die Auffassung, dass ein einmaliges Werbeschreiben nicht hartnäckig sein kann. Hartnäckigkeit verlange vielmehr eine zumindest wiederholte Anwerbung. Das hartnäckige Verhalten muss zudem gegenüber dem Adressaten des verwendeten Fernabsatz-Mediums gesetzt worden sein, der als Kunde Schutzobjekt der auszulegenden Bestimmung ist. Es ist daher methodisch verfehlt, wenn die Hartnäckigkeit aus einem Verhalten gegenüber Dritten (zB. Anrufe bei Nachbarn oder sonstigen Informationsträgern) abgeleitet wird, die nicht Adressaten der Werbung sind. Weiters erinnert der OGH daran, dass der Tatbestand kumulativ verlangt, dass das Ansprechen hartnäckig und unerwünscht erfolgt. Der Adressat muss daher entweder vorbeugend („Robinson-Liste”) oder aus gegebenem Anlass eine weitere Kontaktaufnahme untersagt haben.

Zusammenfassung: Gegen das Verbot der hartnäckigen Werbung kann auch durch Briefwerbung verstoßen werden. Dies setzt zumindest zwei Briefe im selben Zusammenhang an denselben Adressaten und kumulativ einen dem Werbenden erkennbaren (vorbeugend oder aus gegebenem Anlass erklärten) Widerspruch des Adressaten voraus.

Nachzulesen: OGH 19.1.2010, 4Ob174/09f

Rechtsanwalt Dr. Clemens Lintschinger, MSc

Foto: Walter J. Sieberer

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Rechtsanwalt Dr. Clemens Lintschinger, MSc zur Entscheidung des Obersten Gerichtshofes über die Werbung mit Testergebnissen:

Das UWG verbietet die Behauptung, dass ein Unternehmen (einschließlich seiner Geschäftspraktiken) oder ein Produkt von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden sei, obwohl dies nicht der Fall ist, oder das Aufstellen einer solchen Behauptung, ohne dass den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung entsprochen wird. Nunmehr hat der OGH judiziert, dass ein reines Testergebnis von den Verkehrsteilnehmern regelmäßig nicht als „behördliche Bewilligung oder Genehmigung“ verstanden wird. Die Verwendung eines Test-Emblems – hier von der Zeitschrift „Konsument“ – stellt soweit keine als Behauptung der Bestätigung, Billigung oder Genehmigung des Produkts durch eine öffentliche oder private Stelle zu verstehende Aussage dar.

Unternehmen sind dennoch gut beraten, Vorsicht bei der Werbung mit Testergebnissen zu walten. Der OGH judizierte in derselben Entscheidung, dass Werbung mit älteren Testergebnissen irreführend ist, wenn nicht darauf hingewiesen wird, wann der Test gemacht wurde. Dies ist deshalb bemerkenswert, weil der OGH in einer früheren Entscheidung (vgl. OGH 4 Ob 156/08g) eine Pflicht zur Angabe der Quelle veröffentlichter Testergebnisse abgelehnt hat. Unternehmen, die mit Testergebnissen werben, müssen daher nicht angeben, wo ein Test veröffentlicht wurde, doch dürfen sie durch die Werbung auch keinen unzutreffenden Eindruck erwecken. Nachzulesen: OGH 20.04.2010, 4Ob159/09z

Rechtsanwalt Dr. Clemens Lintschinger, MSc

Foto: Walter J. Sieberer

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