Die mittelständisch strukturierte Wirtschaft Österreichs, die überwiegend aus kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) besteht, die zum Teil noch fest in Familienhand sind, ist auf den ersten Blick nicht das klassische Ziel für Investoren und Mega-Deals aus dem M&A-Bereich.

Gut zusammengeclustert
Mitte der 1990er Jahre wurde in der Steiermark mit dem Automobilcluster ACStyria der Grundstein zu einer Erfolgsgeschichte gelegt. Mittlerweile beschäftigen in Österreich mehr als 50 Cluster- und Netzwerk-Initiativen 420.000 Beschäftige in rund 3.500 Betrieben und erwirtschaften circa 80 Mrd. EUR. Mit zahlreichen Aktivitäten stärken die Cluster den österreichischen Innovationsmotor und leisten so einen wesentlichen Beitrag zur Stärkung der heimischen KMU in ihrer Innovationskraft und Wettbewerbsfähigkeit. Damit konnten auch die Folgen des Krisenjahres 2008, dessen Auswirkungen vor allem in der Automobilindustrie spürbar waren, abgefedert werden. Wie gewichtig der Einfluss von Clustern auf die Wertschöpfung in Österreich ist, zeigt eine Bestandsaufnahme der österreichischen Cluster im Rahmen einer Studie des Wirtschaftsministeriums aus dem Jahr 2011: Alleine im Bundesland Oberösterreich fallen beispielsweise 36 % der Wertschöpfung auf Cluster zurück. Ausdruck dessen und der überdurchschnittlichen Innovationsperformance in Österreich ist auch der achte Platz des Innovation Union Scorebord 2011. Ebenso profilieren konnte sich Österreich durch den Umwelttechnikcluster Eco World Styria: In einem internationalen Ranking der Cleantech-Gruppe belegt das „Green Tech Valley“ Österreichs den ersten Platz.

Mehr Ideen als Kapital
Zukunftsbranchen wie Energie gehören zu den Gewinnern am österreichischen M&A-Markt: Computer & Telekommunikation sowie Energie- und Entsorgungswirtschaft machten in den letzten Jahren gemeinsam 18% aller Transaktionen aus. Innovation ist aber nicht nur eine Frage der besten Netzwerke und Köpfe, sondern auch der entsprechenden Mittel zur Umsetzung. Hier liegt aktuell viel Potenzial brach, denn Banken und Versicherungen, die vor dem Krisenjahr 2008 konstant für 80 % des Fundraisings in Österreich verantwortlich zeichneten, befreien sich nur sehr langsam aus ihrer Starre. 2011 verzeichnete der heimische M&A-Markt 253 Transaktionen. Das bedeutet im Vergleich zu 2010 ein Minus von 10%. Betrachtet man aber die M&A-Aktivitäten 2009, so liegt das Ergebnis von 2011 rund 30% darüber. Es herrscht also wieder Bewegung auf dem österreichischen M&A-Markt, die Vertrauenskrise von 2009 ist aber noch nicht zur Gänze überwunden.

Im Fokus: Energie- und Umweltrecht, neue Medien
Willheim Müller betreut multinational tätige Energiekonzerne einschließlich deren nationaler Energieversorgungsunternehmen nicht nur bei Akquisitionen, sondern auch im regulatorischen Bereich. Die Tendenz zur Implementierung von Unbundling-Maßnahmen zur Stärkung des Wettbewerbs bedeutet für viele Klienten Beratungsbedarf im regulatorischen und kartellrechtlichen Bereich. Auch im Medienbereich ist- insbesondere im Zusammenhang mit Restrukturierungsmaßnahmen und den daraus entstehenden neuen Unternehmensgruppen – vielfach erheblicher kartellrechtlicher Beratungsbedarf gegeben: Das geänderte Konsumverhalten durch das Internet führt zu einer stetigen Reduktion der Auflagen von Printmedien und gleichzeitig zu einem überdurchschnittlichen Wachstum des Online-Vertriebs von Medien. Das erfordert einerseits die umfassende Umstellung der Vertriebskonzepte von Medienunternehmen aber auch die Vornahme von gesellschaftsrechtlichen Restrukturierungsmaßnahmen zur Anpassung an das geänderte betriebliche Umfeld. Willheim Müller berät Medienunternehmen und konnte dabei diesen geänderten Beratungsbedarf beobachten.

Ausblick
Der renommierte US-amerikanische Trendforscher John Naisbitt hat gesagt: „Statt unablässig den Verlust der alten Industrien zu bejammern, müssen wir uns einfach dem Abenteuer stellen, neue Industrien zu entwickeln.“ Innovation, Kreativität, Expertise und Know-how sind in Österreich im Übermaß vorhanden. Wir wünschen dem österreichischen M&A-Markt wieder mehr Vertrauen in sein Potenzial und Mut zur Zukunft.

Zum Autor: Dr. Johannes Willheim ist Co-Gründer und Partner der Wiener Wirtschaftskanzlei Willheim Müller Rechtsanwälte. Gemeinsam mit seinem Team ist er auf rechtliche Fragen rund um M&A-Agenden, Kartellrecht und Schiedsgerichtsbarkeit spezialisiert.

www.wmlaw.at

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Bei M&A-Transaktionen zwischen Unternehmen, von denen zumindest eines (oder aber die Zielgesellschaft) „kapitalmarktorientiert“ ist, sind neben gesellschafts- und unternehmensrechtlichen Bestimmungen auch kapitalmarktrechtliche Regelungen zu beachten.

Beim Erwerb und der Veräußerung eines Unternehmens bzw. einer Beteiligung durch ein kapitalmarktnahes Unternehmen stellt sich die Frage, ob hierbei – und bejahendenfalls wann – eine die börserechtliche Ad-hoc Meldepflicht auslösende Insider-Information vorliegt. Darunter ist eine der Öffentlichkeit nicht bekannte, genaue Information zu verstehen, die direkt oder indirekt einen Emittenten von Finanzinstrumenten (oder letztere selbst) betrifft, und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

Veröffentlichungspflichtige Insider-Information
Die herrschende Meinung erachtet öffentlich nicht bekannte M&A-Transaktionen bei entsprechender Kursbeeinflussungsmöglichkeit als veröffentlichungspflichtige Insider-Information. Die Kursbeeinflussungsmöglichkeit ist im Vorhinein aus der Sicht eines verständigen Anlegers dahingehend zu prüfen, ob aus der zu erwartenden Kursbewegung ein erheblicher Kauf-/Verkaufsanreiz resultiert. Bagatellfälle, die nicht geeignet sind, den Kurs erheblich zu beeinflussen, sind nicht von der Ad-hoc-Meldepflicht erfasst. Besteht die „Kapitalmarktnähe“ lediglich darin, dass eines der beteiligten Unternehmen Schuldverschreibungen emittiert hat, wird vertreten, dass das Kriterium der Möglichkeit zur Kursbeeinflussung weniger streng zu sehen ist.

„Genaue“ Information
Wann genau bei M&A-Transaktionen, die sich in aller Regel über einen längeren, mehrere Zwischenschritte umfassenden Zeitraum erstrecken, eine Insider-Information vorliegt, ist im Detail strittig. Ausschlaggebend ist der Genauigkeitsgrad der Information. Das Gesetz erachtet eine Information dann als genau, wenn sie bereits existierende Tatsachen erfasst bzw. solche Tatsachen, die mit „hinreichender Wahrscheinlichkeit“ in Zukunft eintreten werden, und diese Tatsachen ausreichend „bestimmt“ sind, um die Kursbeeinflussungseignung abschätzen zu können. Nicht nur der bereits erfolgte Abschluss einer Transaktion ist bei Kurserheblichkeit zu melden, sondern es ist bereits im Verhandlungsprozess selbst laufend zu prüfen, ob der Eintritt des Abschlusses „hinreichend wahrscheinlich“ und somit zu veröffentlichen ist. Dabei gilt es zu beachten, dass eine überhastete Meldung die Marktintegrität ebenso stören (und somit haftungsbegründend sein) kann, wie eine verspätete Marktinformation.

Hinreichende Wahrscheinlichkeit des Ereigniseintritts
Während der Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit keine genauere gesetzliche Definition erfährt, kann als Untergrenze der Eintrittswahrscheinlichkeit jedenfalls 50 % angenommen werden. Der UVS Wien hat in einer 2010 ergangenen Entscheidung einen sehr hohen Wahrscheinlichkeitsgrad gefordert. Demnach kann von hinreichender Genauigkeit nur gesprochen werden, wenn nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund, am Abschluss zu zweifeln, besteht und über alle wesentlichen Vertragspunkte Einigkeit herrscht – der Abschluss des Geschäftes somit als reine Formsache anzusehen ist.

Erstmaliges Auftreten von Insider-Informationen bei M&A-Transaktionen
Umgelegt auf die einzelnen Zwischenschritte einer M&A-Transaktion bedeutet dies, dass Vorbereitungen zu Transaktionsverhandlungen (z.B. interne Entscheidung zur Kontaktaufnahme oder Abgabe eines nicht bindenden Angebotsschreibens) im Normalfall noch nicht als Insider-Informationen zu qualifizieren sind.

Ebensowenig wird ein Letter of Intent – sofern es sich nicht um einen verbindlichen Vorvertrag handelt – für sich allein ausreichen, um von einer Insider-Information auszugehen (daran ändert auch in der Regel eine zeitlich befristete Exklusivitätsvereinbarung nichts).

Auch die Teilnahme an einer Due Diligence Prüfung, selbst wenn diese zu einem zufrieden stellenden Ergebnis führt, stellt für gewöhnlich keine hinreichend genaue Information dar, zumal die Vertragsverhandlungen meist noch ausstehen.

Während Vertragsverhandlungen liegt eine genaue Information im Allgemeinen erst vor, wenn über alle wesentlichen Eckpunkte des Vertrages, wie insbesondere Kaufpreis und Haftungsregelungen, Einigkeit erzielt wurde und zugleich eine feste Erwerbs- und Veräußerungsabsicht besteht. Eine allenfalls noch einzuholende Zustimmung durch ein weiteres Gesellschaftsorgan (z.B. Aufsichtsrat) steht dem Vorliegen einer Insider-Information nicht entgegen, sofern mit der Zustimmung gerechnet werden kann.

Die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Transaktion kann bei Käufer und Verkäufer unterschiedlich bewertet werden – so geht die FMA etwa davon aus, dass bei fester Absicht, ein Unternehmen (eine Beteiligung) oder einen Betriebsteil zu veräußern, bereits vor dem Zeitpunkt des Feststehens eines Käufers von einer Insider-Information auszugehen ist.

Unverzüglichkeit der Meldepflicht
Die Insider-Information ist der Öffentlichkeit unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, bekannt zu geben. Ebenso sind erhebliche Veränderungen (z.B. Kaufpreisänderungen) zu bereits bekannt gegebenen Insider-Informationen unverzüglich zu veröffentlichen.

Aufschubmöglichkeit der Ad-hoc Meldung
Unter bestimmten Voraussetzungen besteht allerdings die gesetzliche Möglichkeit, die Veröffentlichung der Insider-Information vorerst aufzuschieben, und zwar wenn (i) die Bekanntgabe die berechtigten Interessen des Unternehmens gefährden könnte, (ii) keine Eignung zur Irreführung der Öffentlichkeit vorliegt und (iii) die Vertraulichkeit der Information gewährleistet werden kann. Beispiele für berechtigte Interessen sind z.B. die ausstehende Organzustimmung (also Fälle, in denen die Zustimmung ungewiss ist) oder die Befürchtung, dass ein Konkurrenzunternehmen laufende Verhandlungen vereiteln könnte.

Rechtsfolgen bei Missachtung
Die Verletzung der Ad-hoc Pflicht kann von der FMA mit einer Verwaltungsstrafe von bis zu 60.000 Euro geahndet werden (sowohl gegen die organschaftlichen Vertreter als auch gegen die Gesellschaft selbst). Zusätzlich kann die Öffentlichkeit über den Verstoß gegen die Meldepflicht informiert sowie in besonders schwerwiegenden Fällen die Börsezulassung entzogen werden. Überdies besteht – unabhängig von der zivilrechtlichen Haftung – die Möglichkeit, dass sich die Organe der Gesellschaft gerichtlich strafbar machen, wenn sie in einer Ad-hoc-Mitteilung vorsätzlich Tatsachen unrichtig wiedergeben, verschleiern oder verschweigen.

Sonstige zu beachtende Bestimmungen
Bei M&A-Transaktionen betreffend börsenotierter Zielgesellschaften ist im Übrigen auch die Beteiligungstransparenz zu beachten. So hat eine Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse zu erfolgen, wenn infolge einer offenlegungspflichtigen Transaktion die Beteiligung eines Aktionärs gesetzliche festgelegte Stimmrechtsschwellen (ab 5 %) erreicht, überschreitet oder unterschreitet.

Zusätzlich zu und unabhängig von den kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen können gegebenenfalls auch zusammenschluss- und übernahmerechtliche Vorschriften (Verpflichtung zur Stellung eines Pflichtanbots an die Aktionäre einer börsenotierten Gesellschaft) sowie das Außenwirtschaftsgesetz zu berücksichtigen sein. Letzteres sieht beim Erwerb österreichischer Beteiligungen durch Käufer aus „Drittstaaten“ eine vorherige Genehmigungspflicht durch den Wirtschaftsminister vor, sofern das betreffende Unternehmen in bestimmten, für die Öffentlichkeit bedeutsamen Bereichen (u.A. Verteidigungsindustrie, Energieversorgung, Telekommunikation) tätig ist.

MMag. Philip Hoflehner
Mag. Norbert Wiegele
www.taylorwessing.com

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Beim Verkauf eines Unternehmens im Wege eines sogenannten Asset Deal veräußert der Eigentümer von Wirtschaftsgütern bestimmte Wirtschaftsgüter (beispielsweise Warenvorräte, Anlagevermögen, Forderungen, Verbindlichkeiten, Immaterialgüterrechte, Good-will und Kundenstock etc.), die in Summe ein Unternehmen darstellen.

Dies unterscheidet den Asset Deal vom sogenannten Share Deal, bei welchem nicht das Unternehmen selbst, sondern die Anteile an der Gesellschaft, die das Eigentum an dem Unternehmen hält, verkauft werden. Während sohin beim Share Deal der Eigentümer der Gesellschaft wechselt, sodass sich an der Gesellschaft als Träger von Rechten und Pflichten (etwa als Vertragspartner von Dritten) nichts ändert, wechselt beim Asset Deal der Eigentümer des Unternehmens. Folglich mussten bis zum Jahre 2005 alter und neuer Eigentümer des Unternehmens mit den Vertragspartnern Vereinbarungen treffen, damit auch zB die Verträge auf den neuen Eigentümer übergehen

Seit der Einführung des § 38 UGB im Jahre 2005 gehen beim Asset Deal mit dem Unternehmen grundsätzlich auch die mit dem Unternehmen verbundenen Rechtsverhältnisse des Veräußerers (Rechte, Forderungen, Verträge etc.) auf den neuen Eigentümer kraft Gesetzes über. Die Vertragspartner haben nur noch ein Widerspruchsrecht. Aber auch die mit dem Unternehmen verbundenen Schulden des Veräußerers gehen auf den Erwerber über. Wie schon nach der alten Rechtslage können jedoch Veräußerer und Erwerber vereinbaren, eine Haftung des Erwerbers für diese Schulden auszuschließen.

Ein solcher Ausschluss ist allerdings nur unter der Voraussetzung wirksam, dass er beim Unternehmensübergang in das Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder vom Erwerber mitgeteilt wurde.

Die Regelung des §38 UGB wurde grundsätzlich begrüßt, ist sie doch geeignet, die Abwicklung eines Asset Deals zu erleichtern.

Doch sie hat auch ihre Tücken.

Dass etwa dritte Vertragspartner berechtigt sind, dem vereinbarten Übergang des Vertrages zu widersprechen, ist hinlänglich bekannt. Aber dass der selbst unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen vereinbarte Haftungsausschluss in Wahrheit größtenteils wirkungslos ist, wird gerne übersehen.

§ 38 Abs 6 UGB bestimmt nämlich unauffällig, dass eine durch andere Bestimmungen begründete Haftung des Erwerbers durch § 38 UGB unberührt bleibt.

Stolperstein §1409 ABGB

§ 1409 ABGB (dessen Pendant in Deutschland bereits vor Jahren abgeschafft wurde) stellt genau so eine Bestimmung dar. Die Haftung nach § 1409 ABGB kann jedoch – im Gegensatz zur Haftung gemäß § 38 UGB – durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden.

Nach § 1409 Abs 1 ABGB haftet der Erwerber eines Unternehmens neben dem Veräußerer für jene Schulden des Veräußerers, die zum Unternehmen gehören und die der Übernehmer bei Übernahme des Unternehmens kannte oder kennen musste. Leichte Fahrlässigkeit genügt bereits. Ist der Erwerber naher Angehöriger des Veräußerers, so trifft ihn gemäß § 1409 Abs 2 ABGB sogar noch zusätzlich die Beweislast, dass ihm die Schulden bei der Übergabe weder bekannt waren noch bekannt sein mussten.

Wie auch gemäß § 38 UGB haftet der Erwerber für solche Verbindlichkeiten des Veräußerers, die mit dem übertragenen Unternehmen in einem Zweckzusammenhang stehen.

Im Vergleich zur Haftung nach § 38 UGB ist die Haftung gemäß § 1409 ABGB lediglich nicht ganz so umfangreich: Sie ist einerseits auf Geldschulden (jedoch nicht nur auf fällige Verbindlichkeiten, sondern auf alle, die bereits vor Übergang des Unternehmens bedingt oder betagt begründet worden sind sowie auf Schadenersatzverpflichtungen) sondern auch dadurch beschränkt, dass der Erwerber (nur) bis zu dem Wert des übernommenen Vermögens haftet und von der Haftung insoweit frei wird, als der Kaufpreis zur Befriedigung von Gläubigern des Veräußerers durch Zahlung des Erwerbers für Rechnung des Veräußerers direkt an die Gläubiger verwendet wird.

Da, wie erwähnt, die Haftung des Erwerbers nach § 1409 ABGB nicht ausgeschlossen werden kann, empfiehlt sich daher zur entsprechenden Haftungsfreistellung des Erwerbers eine entsprechende Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber zur Gläubigerbefriedigung.

Sowohl nach § 38 UGB als auch nach § 1409 ABGB haftet der Erwerber jedoch nicht für Schulden des Veräußerers, wenn der Erwerb des Unternehmens im Wege der Zwangsvollstreckung, einer Insolvenz oder der Überwachung des Schuldners durch Sachwalter der Gläubiger erfolgt.

Stolpersteine § 14 BAO, § 67 Abs 4 ASVG, § 38 Abs 2 BSVG, § 6 Abs 1 AVRAG

Auch die Haftungen des Erwerbers gemäß § 14 BAO, § 67 Abs 4 ASVG, § 38 Abs 2 BSVG oder § 6 Abs 1 AVRAG bleiben weiter aufrecht, ohne dass sie durch Vereinbarung ausgeschlossen werden könnten.

Stolperstein zeitnahe Eintragung im Firmenbuch

Wie erwähnt ist zur Wirksamkeit des Haftungsausschlusses nach § 38 UGB u.A. erforderlich, dass er beim Unternehmensübergang in das Firmenbuch eingetragen wird. Was mit „beim Unternehmensübergang“ vom Gesetzgeber gemeint war, ist unklar, kann doch die Eintragung ja schon begrifflich immer nur nach dem Unternehmensübergang erfolgen. Lehre und Rechtsprechung fordern daher eine dem Unternehmensübergang zeitnahe Eintragung. Dies wird derart ausgelegt, dass eine aus welchen Gründen immer (etwa wegen eines fehlerhaften Gesuchs) verzögerte Eintragung den Haftungsausschluss bereits unwirksam werden lässt. Vorsicht ist daher auch hier geboten.

Dr. Arno Brauneis

www.bkp.at

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Die Eintragung des Haftungsausschlusses soll den Gläubigern signalisieren, dass unter Umständen rasches Vorgehen gegen den Unternehmensverkäufer angebracht ist. Der OGH hat klargestellt, dass auch ein genereller Haftungsausschluss für Altverbindlichkeiten aller nicht übernommenen Rechtsverhältnisse zulässig ist, weshalb diese nicht im Einzelnen aufgezählt werden müssen. Die Eintragung des Haftungsausschlusses muss unverzüglich beantragt werden.

Erfolgt die Eintragung nicht mehr im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf, ist diese unzulässig. Die in concreto erst 5 Wochen nach der Eintragung des Einbringungsvertrages, mit dem das Unternehmen gekauft wurde, beantragte Eintragung erachtete der OGH als verspätet.
OGH 21.12.2011, 6 Ob 242/11y

Dr. Christian Nordberg
www.hbn-legal.at

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Je nach Branche sind unterschiedliche Verfahren zur Unternehmensbewertung üblich und werden Mischformen mit weiteren Einflussfaktoren herangezogen. Dazu die RAe Markus Fellner und Johannes Schmutzer.

In einem strukturierten M&A-Prozess werden Bieter üblicherweise eingeladen für das zum Verkauf stehende Unternehmen einen Nettounternehmenswert (Enterprise Value), welcher vereinfacht ausgedrückt dem Wert eines Unternehmens ohne dessen Finanzschulden und ohne liquide Mittel entspricht (cash & debt free), anzubieten, um verschiedene Angebote vergleichbar zu machen. Diese Vorgehensweise korrespondiert mit den in der Praxis üblichen Methoden der Unternehmensbewertung, denn sowohl das DCF Verfahren (Discounted Cash Flow), als auch die gängigen Multiplikator – Verfahren, bei denen der Kaufpreis auf Basis des EBITDA oder EBIT errechnet wird, sollen systematisch zu einem fairen Enterprise Value für das Bewertungsobjekt führen.

Ziel des Verkäufers ist es naturgemäß einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen. In der Regel verkörpert das Unternehmen insbesondere im Bereich der mittelständischen Betriebe das Lebenswerk, das der Verkäufer mit hohem persönlichen Einsatz und Verzichten aufgebaut hat, dies sollte der Kaufpreis widerspiegeln. Ziel des Käufers ist es hingegen, ein laufendes Unternehmen mit intakter Struktur und wenig Risiken zu erwerben und das zu einem, wenn möglich günstigen Preis. Der Käufer ist zumeist nicht bereit, ideelle Werte zu vergüten. Tendenziell wird der Käufer daher „Schwachstellen“ im Unternehmen suchen und meist auch finden, um diese zur Preisreduktion zu nutzen. Die Preisvorstellungen von Käufer und Verkäufer liegen somit zumeist auseinander. Dies liegt wohl auch daran, dass bei einem Unternehmenskauf eben nicht nur das Unternehmen als physische Einheit, sondern vor allem ein Zukunftsertrag erworben wird.

Auch wenn Rechtsberater im Zusammenhang mit der Kaufpreisfindung nur die Struktur gestalten, stellt die Ausformulierung der sogenannten „Kaufpreisklausel“ eine der herausforderndsten Aufgaben für den Wirtschaftsjuristen dar

LOCKED BOX.
Vielfach wird ein sogenannter fester Kaufpreis von den Verkäufern präferiert, das heißt, eine fixe Kaufpreissumme, deren Berechnung auf dem letzten zur Verfügung stehenden (nach Möglichkeit von einem Abschlussprüfer testierten) Jahresabschluss des „Targets“ basiert und keinen Schwankungen aufgrund von Abweichungen zwischen Signing und Closing unterliegt (sog „Locked Box“). Naturgemäß stellt diese Variante auch für den Juristen die am wenigsten herausforderndste „Drafting Aufgabe“ dar. Der Kaufpreis gilt als „einge-locked“ und somit ist klar, dass Veränderungen des Zielunternehmens zwischen Unterzeichnung und tatsächlicher Übergabe nicht ausgeglichen werden, was sowohl für den Verkäufer als auch den Käufer ein gewisses Maß an Rechtssicherheit schafft. Der Kaufvertrag (Share Purchase Agreement – SPA) enthält in einem solchen Fall üblicherweise Bestimmungen über den zulässigen Abfluss von Mitteln seit dem Bilanzstichtag zu dem die Kaufpreisberechnung erfolgt ist und auch über die zulässigen Maßnahmen der Geschäftsführung durch den Verkäufer im Zeitraum zwischen Signing und Closing. Hintergrund ist, dass Veränderungen seit dem Bilanzstichtag (zu dem die Bewertung erfolgte) soweit wie möglich verhindert werden sollen.

KAUFPREISANPASSUNG. Weit häufiger kommt es im SPA allerdings zur Vereinbarung eines sogenannten Vorläufigen Kaufpreises zum Zeitpunkt des Signing (oder eines in der Vergangenheit liegenden Stichtags) und einer nachträglichen Anpassung auf Basis von oder möglichst zeitnah zum Closing erstellten Closing-Accounts. Abhängig davon, ob die Closing-Accounts auf einen Stichtag vor oder nach dem Closing erstellt werden, wird jene Partei, die für die faktische Erstellung zuständig ist (Käufer oder Verkäufer) den ihr im Rahmen der Aufstellung der Closing-Accounts zukommenden Ermessenspielraum zu ihrem Vorteil ausnutzen. Entgegengewirkt wird einem solchen Vorgehen im SPA in der Regel durch klare Bilanzierungs- und Bewertungsregeln, die auf in der Vergangenheit angewandte Regeln abstellen, ein gemeinsames Verfahren der Erstellung des Closing-Accounts oder zumindest einer nachträglichen Kontrolle der Closing-Accounts durch die nicht erstellende Partei samt allfälligem Schiedsverfahren.
Die einfachste Form der Anpassung des Kaufpreises zwischen Signing und Closing basiert auf der Veränderung des Eigenkapitals des Unternehmens zwischen dem letzten Jahresabschluss vor Signing und den Closing-Accounts. In der Regel kommt es allerdings zu einer Ermittlung auf einer Cash free – Debt free Basis. Zum Stichtag erfolgt eine Anpassung unter Berücksichtigung des Saldos aus zinstragenden Verbindlichkeiten und Barmitteln. Strittig in diesem Zusammenhang und oft Gegenstand von heftigen Diskussionen ist die Definition von Cash und Debt, die in der Regel von Wirtschaftsprüfern vorgenommen wird und die damit zusammenhängende Frage, welche Bilanzposten von diesen Begriffen erfasst werden, da dies von hoher Bedeutung für den endgültigen Kaufpreis ist. Da zwischen Signing und Closing oftmals ein nicht unbeträchtlicher Zeitraum verstreichen kann, spiegelt der Kaufpreis, der auf Basis von Closing-Accounts angepasst wird im Vergleich zur Locked-Box wohl eher den „wahren“ Wert des Targets wider.

EARN-OUT. Eine Renaissance aufgrund der Konjunkturkrise erleben in jüngster Vergangenheit die sogenannten Earn-Out Klauseln, die mittlerweile sowohl von Käufer als auch Verkäuferseite vorgeschlagen werden. Hierbei erhält der Verkäufer neben einem Basistarifpreis abhängig von der zukünftigen wirtschaftlichen Entwicklung des Targets (abgestellt wird in der Regel auf das EBITDA oder den Umsatz) zusätzlich
einen erhöhten Kaufpreisteil. Da allerdings der Verkäufer mit Closing das Unternehmen aus seiner Hand gibt, ist er im Vergleich zum Käufer eher zurückhaltend, was die Vereinbarung von Earn-Out Komponenten betrifft.
Unabhängig von der Form der Kaufpreisgestaltung ist jedenfalls im SPA zu regeln, ob der gesamte Kaufpreis auf einmal gezahlt wird oder ob ein Teil des Kaufpreises als Sicherheit für mögliche Gewährleistungsverletzungen einbehalten und bei einem gemeinsam zu bestellenden Treuhänder oder Notar hinterlegt wird. Zur Vermeidung eines Kaufpreisrückbehalts sind Verkäufer oftmals bereit, eine Bankgarantie als Sicherungsinstrument zu erlegen.

MMag. Dr. Markus Fellner
Mag. Johannes Schmutzer

www.fwp.at

Foto: Walter J. Sieberer

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Für Investoren ist es aktuell besonders interessant, Unternehmen in der Krise günstig zu erwerben. Inhärente Risken und Chancen lassen sich bei geschickter Vertragsgestaltung in echten Mehrwert für den Erwerber ummünzen!

Sowohl der Verhandlungspartner – vor Insolvenzeröffnung der Eigentümer, danach der Insolvenzverwalter – als auch die Strukturierung des Erwerbes als Asset oder Share Deal beeinflussen die Gestaltungsmöglichkeiten des Erwerbers.

Unternehmenserwerb vor Insolvenzeröffnung.
Im Fall des Erwerbes mittels Share Deals (Anteilserwerbs) vom Eigentümer ist neben einem üblichen Gewährleistungskatalog vor allem an eine käuferfreundliche Kaufpreisgestaltung und werthaltige Sicherheiten zu denken. Letztere sind nur dann von echtem Wert, wenn sie von Dritten stammen, etwa (persönliche) Bürgschaften des mittelbaren Eigentümers oder Hypotheken auf unbelasteten Liegenschaften.

Hat der Erwerber das Gefühl, die „Katze im Sack“ zu kaufen, empfiehlt es sich jedenfalls, ein Rücktrittsrecht zu vereinbaren. Zwar ist ein solches Rücktrittsrecht für den Fall der „Eröffnung“ eines Insolvenzverfahrens gemäß § 25b IO unzulässig, zulässig ist und bleibt jedoch das Anknüpfen an einen Zeitpunkt knapp davor, also etwa die „Antragstellung“ des Insolvenzantrages. Geschickte Vertragsgestaltung ist hier unabkömmlich.

Beim Unternehmenskauf ieS (Asset Deal) kann es sich für den Erwerber durchaus rechnen, die Anwendbarkeit des dispositiven § 38 UGB (der eine Art unternehmensbezogene „Gesamtrechtsnachfolge“ anordnet) auszuschließen. Diesfalls ist zwar im Einzelfall die Zustimmung der Vertragspartner für den Vertragsübergang mit Lieferanten, Kunden etc. einzuholen, die Haftung für unbekannte Verbindlichkeiten kann jedoch ausgeschlossen werden. Dritten gegenüber ist ein solcher Haftungsausschluss vor allem durch eine entsprechende Firmenbucheintragung wirksam und daher für den Käufer dringend anzuraten.
Wird ein Unternehmen – noch vor Insolvenzeröffnung – mittels Asset Deals erworben, könnte der Käufer auch den Abschluss des Kaufvertrages und die folgenden Übertragungsakte so gestalten, dass eine vollständige Erfüllung (Closing) erst zu einem Zeitpunkt deutlich nach dem Verpflichtungsgeschäft (Signing) stattfindet. Kommt es zwischen Signing und Closing tatsächlich zur Insolvenzeröffnung des Verkäufers, so hat der Insolvenzverwalter als Verkäufer zumindest das Recht, die Erfüllung – d.h. die Übertragung des Unternehmens – gem § 21 Abs 1 IO zu verweigern. Diesbezüglich wäre auch denkbar, dass sich ein Käufer etwa ein Konsultationsrecht mit dem künftigen Insolvenzverwalter ausbedingt, um zumindest gewissen Einfluss auf den Insolvenzverwalter zu nehmen.

Vertragsauflösung nach § 21 Abs 2 IO. In Fällen, in denen der Kaufvertrag zwar vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen, aber noch nicht vollständig abgewickelt wurde, bietet auch § 21 Abs 2 IO ein zusätzliches „Druckmittel“ zugunsten des Käufers: Ist der Schuldner (Verkäufer) zu einer nicht in Geld bestehenden Leistung – wie etwa zur Übertragung des Unternehmens oder von Unternehmensteilen – verpflichtet und damit in Verzug, kann der nicht insolvente Vertragspartner (Käufer) vom Insolvenzverwalter verlangen, sich binnen fünf Arbeitstagen darüber zu erklären, ob er den Vertrag erfüllen wird. Erklärt sich der Insolvenzverwalter nicht oder nicht rechtzeitig, wird angenommen, dass der Insolvenzverwalter vom Vertrag zurücktritt.

MAC-Klauseln. Der Käufer ist naturgemäß daran interessiert vom Kaufvertrag zurück treten zu können, bevor es überhaupt zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kommt. Diesfalls bieten sich sog. MAC-Klauseln (MAC: material adverse change) im Kaufvertrag an, demgemäß der Kaufvertrag unter der (aufschiebenden) Bedingung steht, dass zwischen Signing und Closing keine wesentliche nachteilige Veränderung der wirtschaftlichen Lage des Zielunternehmens eintritt. Sollte es zu einer solchen wesentlichen Verschlechterung kommen, so steht dem Käufer nach den üblichen MAC-Klauseln die Möglichkeit zur Vertragsauflösung oder zum Schadenersatz zu. Die Wirksamkeit solcher MAC-Klauseln ist nunmehr an § 25b Abs 2 IO zu messen. Danach ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts für den Fall der „Eröffnung“ eines Insolvenzverfahrens unzulässig.
Beim Share Deal wäre denkbar, dass die Zielgesellschaft insolvent wird; diesfalls wäre eine MAC-Klausel mit Rücktrittsrecht zugunsten des Käufers wohl zulässig. Wird hingegen der Verkäufer selbst insolvent, ist die Durchsetzbarkeit einer MAC-Klausel meist ausgeschlossen: § 25a Abs 1 IO sieht eine sechsmonatige Auflösungssperre vor, wenn der (Anteilskauf)Vertrag für die Fortführung des Unternehmens überlebenswichtig ist. Dies wird häufig der Fall sein, da andernfalls kein verkäuferseitiger Verkaufsprozess begonnen worden wäre.

Anfechtungsrisiko bei anschließendem Insolvenzverfahren. Alle in zeitlicher Nähe zur Insolvenzeröffnung getätigten Unternehmensverkäufe stehen unter dem nicht auszuschließenden Risiko der Anfechtung durch den späteren Insolvenzverwalter des Verkäufers. Eine Anfechtung kann aber bereits im Keim erstickt werden, wenn der Kaufpreis -zumindest argumentierbar- marktüblich war, eine Tatsache, die sich ein Erwerber in Form eines vorab eingeholten Bewertungsgutachtens bestätigen lassen sollte.

In der Praxis besonders bedeutsam ist die Anfechtung wegen „Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit“ nach § 31 IO. Bei einem Unternehmenskauf in der Krise wird dem Käufer, jedenfalls wenn er sorgfältig ist, möglicherweise aufgrund der Due Diligence Prüfung bekannt sein, dass es (auch) um den Verkäufer wirtschaftlich schlecht bestellt ist. Stehen die Übergabe des Kaufgegenstandes (Unternehmens) und die Bezahlung in engem zeitlichem Zusammenhang, ist allerdings eine Anfechtung nicht möglich, weil § 31 IO auf Zug-um-Zug-Geschäfte keine Anwendung findet. Einer solchen Abwicklung stehen aber oft anderweitige käuferfreundliche Überlegungen, insbesondere die spätere Zahlung oder Zurückhaltung eines Teiles des Gesamtkaufpreises zwecks Besicherung, im Weg. Einen „Kardinalsweg“ gibt es hier leider nicht, es ist im Einzelfall die beste Lösung für den Erwerber zu finden.

Beim Asset Deal ist auch die Ausnahmebestimmung des § 38 Abs 5 UGB zu beachten, welcher im Fall des Erwerbs aus der Insolvenz den übrigen § 38 UGB ausschließt. Dies ist bei näherer Betrachtung ein zweischneidiges Schwert: Zwar wird dadurch das Risiko der Übernahme von (unbekannten) Haftungen ausgeschlossen, gleichzeitig ist aber auch die „automatische“ (Mit-)Übertragung von bedeutsamen Vertragsverhältnissen, etwa mit Stammlieferanten oder –kunden, nicht anwendbar. Gerade das kann sich aber auf den Wert eines Unternehmens nachhaltig negativ auswirken.

Neue arbeitsrechtliche Aspekte. Bei Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung kommt es gemäß § 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) zu einer de facto Kündigungssperre für etwa sechs Monate nach dem Unternehmenserwerb. Bei Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung sowie Konkursverfahren steht dem Insolvenzverwalter als Veräußerer hingegen nach § 25 IO die Möglichkeit offen, Arbeitsverhältnisse zu beenden. Es kann daher für den Käufer im Einzelfall besser sein, noch vor Durchführung des Unternehmenskaufes die nahende Insolvenzeröffnung des Zielunternehmens abzuwarten, da sich dadurch einfachere Kündigungsmöglichkeiten der Belegschaft ergeben können. Im Falle des Erwerbes aus der Insolvenz heraus ist es ohnehin immer ratsam, mit dem Insolvenzverwalter Kündigungen vorab zu besprechen, sodass das Zielunternehmen bereits mit dem angemessenen Belegschaftsstand übernommen werden kann.

Dr. Thomas Trettnak
thomas.trettnak@chsh.com
www.chsh.com

Redaktion/Foto: Walter J. Sieberer

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TRANSACTION closed. OFT stellt der erfolgreiche Abschluss einer M&A Transaktion das Ende der rechtlichen Überlegungen dar. Dazu Dr. Thomas Schirmer und Dr. Florian Khol, beide BINDER GRÖSSWANG Rechtsanwälte GmbH

Sind alle rechtlichen Schritte erledigt? Oft stellt der erfolgreiche Abschluss einer M&A Transaktion das Ende der rechtlichen Überlegungen dar. Eine erfolgreiche Integration des Zielunternehmens erfordert allerdings die Beachtung einiger rechtlicher Punkte. Sowohl Käufer als auch Verkäufer sind häufig der Meinung, dass eine M&A Transaktion rechtlich mit dem Closing abgeschlossen ist. Dabei wird oft übersehen, dass für eine erfolgreiche Integration des Zielunternehmens in die Konzernstruktur des Käufers nicht nur wirtschaftliche und kulturelle, sondern auch eine Reihe rechtlicher Schritte erforderlich sind. Einzelne solcher Post-Closing Maßnahmen sollen hier kurz erörtert werden.

EINTRAGUNG IN DAS AKTIENBUCH
Alle nicht börsennotierte Aktiengesellschaften sind auf Grund der mit dem GesRÄG 2011 erfolgten Änderungen des Aktiengesetzes nunmehr verpflichtet, Namensaktien vorzusehen und ein Aktienbuch zu führen. Da gegenüber der Gesellschaft nur die im Aktienbuch Eingetragenen als Aktionäre gelten (§ 61 Abs 2 AktG) ist die Berechtigung zur Ausübung von Aktionärsrechten an die Eintragung im Aktienbuch geknüpft. Sofern nun eine Aktiengesellschaft in die M&A Transaktion, bei der sie regelmäßig Gegenstand und nicht zwingend Partei ist, nicht eingebunden war, ist die Meldung der Vertragsparteien an die Gesellschaft über den erfolgten Eigentümerwechsel und Eintragung des neuen Aktionärs in das Aktienbuch eine notwendige Post-Closing Maßnahme, deren Nichtbeachtung gravierende Folgen (Unmöglichkeit der Ausübung von Aktionärsrechten) haben kann.

In diesem Zusammenhang erwähnt sei auch, dass es schon bisher bei GmbHs so war, dass gegenüber der GmbH grundsätzlich nur derjenige als Gesellschafter gilt, der im Firmenbuch als solcher eingetragen ist – die Eintragung des Gesellschafterwechsels hat durch den Geschäftsführer des Zielunternehmens zu erfolgen.

BESTELLUNG/ABBERUFUNG VON GESCHÄFTSFÜHRERN
Um die volle Kontrolle über die Zielgesellschaft zu erhalten, wünschen Käufer zumeist neue Geschäftsführer bei der Zielgesellschaft zu bestellen, wobei die neuen Geschäftsführer neben oder anstelle der alten Geschäftsführer bestellt werden können. War die Änderung in der Geschäftsführung nicht bereits als gemeinsame Maßnahme im Rahmen des Closings im Unternehmenskaufvertrag vorgesehen, so sollte die Bestellung oder Umbestellung unverzüglich danach durchgeführt werden. Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer/Vorstände österreichischer Kapitalgesellschaften ist im Außenverhältnis nämlich unbeschränkbar, sodass die bisherigen, noch vom Verkäufer bestellten Geschäftsführer unbeschränkte Handlungsbefugnis nach außen bis zu deren Löschung im Firmenbuch behalten. Oft ist es empfehlenswert, rechtzeitig entsprechende Weisungen an die Geschäftsführer (bzw eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung) zu erarbeiten, um die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer der österreichischen Tochtergesellschaft zumindest im Innenverhältnis zu regeln. Auf Verkäuferseite ist zu beachten, dass die verkäufernahen abberufenen Geschäftsführer vom Käufer auch entlastet werden.

PRO-AKTIVES VERTRAGSMANAGEMENT
Regelmäßig enthält der Unternehmenskaufvertrag Bestimmungen, welche auch nach dem Übergang des Unternehmens relevant sind. Dazu zählen alle Bestimmungen im Zusammenhang mit dem vereinbarten Gewährleistungskatalog, wie zum Beispiel Bestimmungen zu Gewährleistungsfristen, Verfahren zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen sowie zur Abwehr von Ansprüchen Dritter. Oftmals werden aber auch Earn-Out Regelungen (also von künftigen Messgrößen abhängige Kaufpreisteile), Wettbewerbsverbote, Unterlassungsgebote in Bezug auf den Gebrauch bestimmter Marken und Firmennamen, Ausübungsfenster für Optionsrechte, Standorthaltungsverpflichtungen, Kündigungsverbote von bestimmten Mitarbeitern, Vertraulichkeitsvereinbarungen und Ähnliches vereinbart. Eine Nichtbeachtung dieser Vertragsbestimmungen kann einerseits Haftungen gegenüber dem Vertragspartner auslösen, andererseits aber auch im Verlust von vertraglichen Rechten resultieren. So sehen manche Unternehmenskaufverträge vor, dass Gewährleistungsansprüche bei sonstigem Verlust des Anspruches dem Verkäufer nicht nur innerhalb der Gewährleistungsfrist, sondern auch innerhalb einer relativ kurzen Frist nach Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts schriftlich mitgeteilt werden müssen. Um diese unangenehmen Rechtsfolgen zu vermeiden, ist es wichtig, dass die mit der Umsetzung befassten Mitarbeiter, die regelmäßig nicht jene sind, die die relevanten Bestimmungen verhandelt haben, über die betreffenden Vertragsbestimmungen ausreichend informiert werden und die relevanten Zeitpunkte mit Vorfristen im Unternehmen kalendiert werden. Dies kann zum Beispiel auch durch eine Zusammenfassung der wesentlichen, für die Zeit nach Closing beachtlichen Vertragsbestimmungen in einem Umsetzungshandbuch erfolgen. Das genaue Wissen über die Fristen ist vor allem im Hinblick auf die stark zunehmende Anzahl der Rechtstreitigkeiten nach Closing von Bedeutung.

RECHTE DER ARBEITNEHMER IM ZUSAMMENHANG MIT DEM UNTERNEHMENSKAUF UND DER ANSCHLIESSENDEN RESTRUKTURIERUNG DES ZIELUNTERNEHMENS
Um die mit dem Unternehmenskauf angestrebten Synergieeffekte voll zu heben, ist es zumeist notwendig (und bereits vor Durchführung der Transaktion angedacht) das Zielunternehmen zu restrukturieren und in den neuen Mutterkonzern zu integrieren. Zu den dazu notwendigen Maßnahmen zählen unter anderem Kündigungen, die Verlegung oder der Zusammenschluss von ganzen Betrieben oder Betriebsteilen des Zielunternehmens, Änderungen des Betriebszwecks von Betrieben des Zielunternehmens und die Einführung neuer Arbeitsmethoden. Bei den vorstehenden Maßnahmen (sowie einigen weiteren) kommt dem Betriebsrat in Österreich eine entscheidende Rolle zu. Der Betriebsrat ist zuerst über die geplanten Maßnahmen zu informieren, wobei sich die Informationspflicht auch auf die Einzelheiten der geplanten Restrukturierung bezieht. Der Zeitpunkt der Information muss so gewählt werden, dass zwischen Information über die und Implementierung der Restrukturierung entsprechende Beratungen mit dem Betriebsrat möglich sind und auch ernsthaft durchgeführt werden können. Dem Betriebsrats stehen aber nicht nur Informationsrechte zu, sondern auch das Recht Vorschläge zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung von für die Arbeitnehmer nachteiligen Folgen der oben genannten Restrukturierungsmaßnahmen zu machen.
Bringen die genannten Restrukturierungsmaßnahmen wesentliche Nachteile für zumindest einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer, so kann der Betriebsrat in Betrieben mit dauerhaft zumindest 20 Mitarbeitern unter bestimmten Voraussetzungen verlangen, dass Maßnahmen zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung dieser Folgen durch Betriebsvereinbarung geregelt werden. Diese Rechte des Betriebsrates sind bestenfalls schon vor Durchführung der Transaktion zu beachten und sollen von Anfang an in die Berechnung der möglichen Synergieeffekte einfließen.

IMPLEMENTIERUNG VON COMPLIANCE REGELN
Nach Übergang der Zielgesellschaft auf den Käufer ist es häufig notwendig, dass die Zielgesellschaft neue Compliance Vorschriften, denen sie bisher nicht unterworfen war, beachtet (vor allem im anglo-amerikanischen Rechtsraum existieren strengere Compliance Vorschriften als in Österreich). Beispielsweise werden nach dem U.S. amerikanischen Foreign Corrupt Practices Act of 1977 U.S.-Unternehmen unter gewissen Voraussetzungen die Handlungen ihrer ausländischen Tochtergesellschaften zugerechnet. Deshalb ist es für U.S.-Unternehmen von großer Bedeutung, dass auch die Geschäftsführer und Mitarbeiter ihrer ausländischen Tochtergesellschaften mit den Bestimmungen des Foreign Corrupt Practices Act of 1977 sowie den konzerninternen Compliance Regeln zur Vermeidung von Compliance Verletzungen vertraut sind.

Hier gilt es nach Closing das Problembewusstsein der lokalen Geschäftsführer zu stärken. Dies kann durch regelmäßige konzerninterne Schulungen und eine Zusammenarbeit mit den nationalen und internationalen Rechtsberatern geschehen.

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Kein Unternehmen gleicht dem anderen. Selbst Unternehmen aus der gleichen Branche und vergleichbarer Größe entwickeln sich aufgrund unterschiedlicher Unternehmensführung und Eigentümerinteressen regelmäßig sehr unterschiedlich. Der Verkauf bedarf daher eines maßgeschneiderten Unternehmenskaufvertrags.

Bestimmte grundsätzliche Fragen stellen sich im Zusammenhang mit der Erstellung von Unternehmenskaufverträgen regelmäßig unabhängig von dem konkreten Kaufobjekt und unabhängig davon, ob es sich um einen Share Deal oder Asset Deal handelt.
Scheinbar einfache Antworten auf einzelne dieser Fragen beleuchten wir im Folgenden kritisch.

„Die Gegenseite soll den ersten Vertragsentwurf erstellen, das kommt günstiger“

Rasch nach der grundsätzlichen Einigung der Vertragsparteien, einen Unternehmens(ver)kauf ernsthaft zu überlegen, stellt sich die Frage, ob der potentielle Käufer oder Verkäufer seinen Vorschlag für den Unternehmens(ver)kauf in einem Vertragsentwurf darstellt und der anderen Vertragspartei zur Begutachtung und als Ausgangspunkt der Vertragsverhandlungen übermittelt.
Üblicherweise erstellt der potentielle Käufer den Erstentwurf des Kaufvertrags. Die dahinterstehende Überlegung ist, dass der potentielle Käufer den frustrierten Aufwand für die Vertragserstellung trägt, sollte der Verkäufer bereits in diesem Stadium erkennen, dass ein Verkauf zu den vom Käufer vorgeschlagenen Bedingungen für ihn nicht in Frage kommt. Lediglich im Bieterverfahren, in dem der Verkäufer in einem strukturierten Verfahren aus mehreren Interessenten den Bestbieter ermitteln will, erstellt der Verkäufer den Erstentwurf des Kaufvertrags, um eine bessere Vergleichsmöglichkeit der Bieterangebote zu wahren.
Ist unklar, wer den Vertrag erstellen soll, reduziert die Erstellung des Erstentwurfs durch die Gegenseite regelmäßig weder Aufwand noch Kosten: Die vollständige Überarbeitung eines Vertragsentwurfs ist mindestens so aufwendig wie die Erstellung des Vertragsentwurfs selbst. Gerade wenn die Vertragspartei oder der beigezogene Rechtsanwalt über einschlägige M & A Erfahrung verfügen, ist die Verwendung des eigenen, bekannten Vertragsmusters als Ausgangspunkt der Vertragserrichtung ein nicht zu unterschätzender Vorteil. Man ist „Herr des Vertrags“ und muss sich nicht zusätzlich mit dem oft erheblich unterschiedlichen und daher ungewohnten Konzept und Aufbau eines Vertragsentwurfs der Gegenseite auseinandersetzen.

„Den Kaufpreis fixieren wir am Beginn der Verhandlungen, der restliche Vertragsinhalt ist nur Beiwerk“
Wird der Kaufpreis vor Beginn der detaillierten Vertragsverhandlungen zwischen den Vertragsparteien fixiert, entspricht der Kaufpreis der Unternehmensbewertung zum Zeitpunkt der Einigung. Spätere Erkenntnisse und Unternehmensentwicklungen lassen sich dann ebenso wenig berücksichtigen wie unterschiedliche Erwartungen an den Umfang von Garantieversprechen über das Kaufobjekt. Wird der Unterschied zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und solchen Erkenntnissen bzw Unternehmensentwicklungen für eine Vertragspartei zu groß, heißt es zurück zum Start oder das Vorhaben scheitert.

Eine endgültige Festlegung des Kaufpreises am Schluss der Verhandlungen hat für den Käufer daher den Vorteil, die zB im Garantiekatalog erfolgte einvernehmliche Risikoverteilung angemessen auch im Kaufpreis berücksichtigen zu können. Zusätzlich sollten im Kaufvertrag Regelungen zur Kaufpreisanpassung vorgesehen werden, wenn zwischen Signing und Closing zB auf Grund der Notwendigkeit zur Einholung behördlicher Genehmigungen für den tatsächlichen Unternehmensübergang ein mehrwöchiger Zeitraum liegt. Regelmäßig vereinbaren die Vertragsparteien für diesen Fall eine rückwirkende Erstellung von Closing-Accounts zum Zeitpunkt der tatsächlichen Anteilsübertragung, die für die Berechnung des endgültigen Kaufpreises herangezogen werden. Je nach Entwicklung des Unternehmens bis zu diesem Closing Tag steigt bzw sinkt der Kaufpreis entsprechend. Der Verkäufer trägt dann bis zum tatsächlichen Übergang des Unternehmens an den Käufer am Closing Tag je nach Ausgestaltung des Unternehmenskaufvertrags das gesamte oder einen Teil des unternehmerischen Risikos.

„Garantien: Neben Garantien zum Erwerb unbelasteten Eigentums ist eine Bilanzgarantie ausreichend, denn in der Bilanz ist alles Wesentliche enthalten“
Herzstück eines Garantiekatalogs in Unternehmenskaufverträgen sind die Garantien zur Übertragung unbelasteten Eigentums und die Bilanzgarantie. Mit der Bilanzgarantie garantiert auch der Verkäufer als Gesellschafter – je nach Ausgestaltung – zumindest die Richtigkeit der vom Unternehmen erstellten Jahresabschlüsse. Zusätzlich finden sich in üblichen Garantiekatalogen weitreichende, für das jeweilige Unternehmen spezifische Garantieversprechen des Verkäufers, der für die Erfüllung der Garantien idR bis zur Höhe des erhaltenen Kaufpreises oder eines vereinbarten geringeren Bruchteils mit seinem gesamten Vermögen haftet. Solche Garantieversprechen gehen über die im Jahresabschluss enthaltenen Inhalte hinaus und umfassen zB die Absicherung eines bestimmten Zustands des Unternehmens oder einzelner Vermögenswerte ebenso wie Garantien zur Einbringlichkeit von Forderungen, zum Fortbestand von bestimmten Schlüsselverträgen mit Lieferanten oder Kunden sowie Negativerklärungen, wonach durch den laufenden Betrieb des Unternehmens keine Gesetzesverletzungen erfolgen (Compliance).

„Garantien: Nehmen wir den Garantiekatalog von der letzten Transaktion, das wird schon passen“
Wie bereits Eingangs festgehalten, ist kein Unternehmen gleich, selbst wenn es sich um Unternehmen aus der gleichen Branche oder Unternehmen aus einem Konzern handelt. Entsprechend ist der oft zwischen den Vertragsparteien im Umfang und Inhalt kontrovers diskutierte Garantiekatalog sorgfältig und auf Basis des Ergebnisses der Due Diligence zu erstellen bzw zu überarbeiten. Nachlässigkeiten können fatale Folgen haben und in einem späteren Rechtsstreit zu bösem Erwachen führen. Nicht selten ist dann von Vertragsparteien zu hören: „Hätte ich den Vertrag doch zumindest vor dem Signing noch einmal aufmerksam gelesen und anderen Entscheidungsträgern im Unternehmen ebenfalls zur Durchsicht und Kommentierung vorgelegt“.

Der Boom der streitigen Abteilungen in den Rechtsanwaltskanzleien in den letzten 2 – 3 Jahren ist auch auf die massive Zunahme von (schieds)gerichtlichen Streitigkeiten aus Unternehmenskaufverträgen zurückzuführen. Die überwiegende Mehrzahl dieser (schieds)gerichtlichen Verfahren beinhalten Streitigkeiten im Zusammenhang mit Kaufpreisanpassungsregelungen und Garantiebestimmungen

„Gerichtsverfahren v/s Schiedsverfahren, was ist besser?“
Ob die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens zur Streitbeilegung aus einem Unternehmenskaufvertrag einem ordentlichen Gerichtsverfahren vorzuziehen ist, lässt sich nicht für alle Unternehmens(ver)käufe gleich beantworten. Gerade bei grenzüberschreitenden Sachverhalten spricht viel für die Vereinbarung eines Schiedsverfahren an einem neutralen Ort, um „Waffengleichheit“ zwischen den Vertragsparteien zu gewährleisten. Damit kann eine Prozessführung im Land einer Vertragspartei verhindert werden.

Darüber hinaus können die Vertragsparteien durch die Wahlfreiheit bei der Nominierung der Schiedsrichter sicherstellen, dass das Schiedsgericht die notwendige fachspezifische Kompetenz aufweist; Schiedsverfahren dauern in der Regel kürzer als Verfahren vor ordentlichen Gerichten und werden unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt. Dafür sind die von der unterlegenen Partei zu tragenden Kosten im Schiedsverfahren regelmäßig höher als bei einem Verfahren vor staatlichen Gerichten.

Thomas Schirmer und Florian Khol sind Partner bei Binder Grösswang Rechtsanwälte und beraten in- und ausländische Unternehmenbei der Durchführung von komplexen Unternehmenstransaktionen, wie Mergers & Acquisitions, Übernahmeangeboten, Private Equity Transaktionen, Management-Buy-Outs und Restrukturierungen.

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Medienberichte über Strafverfahren gegen Manager wegen Bilanzfälschung vermitteln den Eindruck, dass es nur einen „richtigen“ Jahresabschluss gibt! Dass es nicht so ist, dazu Rechtsanwalt Dr. Peter Kunz und Wirtschaftsprüfer Dr. Rudolf Hopfgartner.

Tatsächlich gibt es auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt zahlreiche Ermessenspielräume und Bewertungswahlrechte, die fallweise zu erheblichen Unterschieden im Jahresabschluss führen können.

ENTSCHEIDUNGSGRUNDLAGE
Da bei Unternehmenskaufentscheidungen und Kaufpreisvereinbarungen fast immer die für das Unternehmen aufgestellten Jahresabschlüsse eine zentrale Entscheidungsgrundlage sind, ist es wichtig, sich ein klares Bild darüber zu verschaffen, wie diese Spielräume vom Bilanzersteller genutzt wurden. Beispielsweise können Herstellungskosten auf die Einzelkosten beschränkt angesetzt werden, hinsichtlich angemessener Teile der Gemeinkosten und Zinsen für Fremdkapital besteht ein Wahlrecht.

Für den Bilanzierenden eröffnet sich damit ein erheblicher Spielraum, der das Bilanzbild verbessert oder verschlechtert. Wenn ein Unternehmen Staatsanleihen im Anlagevermögen hält und deren Kurs zum Bilanzstichtag unter den Anschaffungswert fällt, dann wird der Bilanzersteller im Normalfall das Wahlrecht haben, die Anlage entweder auf den aktuellen Kurs abzuwerten oder keine Abwertung durchzuführen. Je nachdem, ob diese Abwertung durchgeführt wird oder nicht, wird der Jahresabschluss die Lage des Unternehmens besser oder schlechter darstellen.

Beide Versionen des Jahresabschlusses, die schlechtere und die bessere wären aber gleichwertig „richtige“ Jahresabschlüsse. Welche Bewertungswahlrechte und Ermessensspielräume es gibt hängt zentral auch davon ab, ob die Rechnungslegungsbestimmungen des Unternehmensgesetzbuches oder internationale Standards angewandt wurden (Konzernabschlüsse von börsennotierten Unternehmen werden beispielsweise in Österreich immer nach den IFRS erstellt).

PRAXIS
In der Praxis weit bedeutender sind allerdings tatsächliche Gestaltungen, wie das bewusste Verschieben von Transaktionen vor oder nach dem Bilanzstichtag, mit dem Ziel ein gewünschtes Bilanzbild zu erzeugen („window dressing“). Durch eine sale an lease back Transaktion kann das Bilanzbild durch Abbau von Verbindlichkeiten und Realisierung stiller Reserven wesentlich verbessert werden. Im Anhang sind die daraus resultierenden Verpflichtungen lediglich für das nächste und den folgenden fünf Jahren auszuweisen. Wird ein Leasingvertrag auf beispielsweise 15 Jahre abgeschlossen, ist die daraus resultierende Gesamtbelastung aus dem Jahresabschluss nicht ersichtlich. Wird ein Auftrag noch vor dem Bilanzstichtag fertig gestellt, dann fließt der daraus realisierte Gewinn noch in das ablaufende Geschäftsjahr ein. Erfolgt die Fertigstellung erst ganz kurz nach dem Bilanzstichtag, dann ist der Gewinn zur Gänze dem folgenden Jahr zuzurechnen.

BASIS JAHRESABSCHLUSS
Wird ein Unternehmen auf Basis eines schon vorhandenen Jahresabschlusses gekauft, dann wird sich der Käufer im Normalfall vom Verkäufer garantieren lassen, dass der Jahresabschluss vollständig und richtig ist. Er wird davon ausgehen, dass er einen Ersatzanspruch gegen den Verkäufer hat, wenn sich später herausstellt, dass das nicht der Fall ist. Während eine derartige Garantie dem Käufer zwar vor „Bilanzfälschungen“ Schutz gewähren kann, schützt sie ihn nicht vor abweichenden Einschätzungen zukünftiger Entwicklungen oder der zulässigen Ausübung von Bilanzansatz- und Bewertungswahlrechten.

Wenn die Kaufpreisbestimmung auf Basis eines erst nach Vertragsunterzeichnung aufzustellenden Jahresabschlusses (Completion Accounts) erfolgen soll ,dann muss im Kaufvertag sehr genau festgelegt werden, wie zulässige Bilanzansatz- und Bewertungswahlrechte für diesen Jahresabschluss auszunützen sind .Es genügt keineswegs, zu vereinbaren ,dass ein Jahresabschluss „nach den bisherigen Grundsätzen“ zu erstellen und von einem WP zu prüfen ist. Die Praxis zeigt, dass derartige Regelungen oft zu mühsamen Nachverhandlungen zwischen Käufer und Verkäufer hinsichtlich der Erstellung der „richtigen“ Bilanz führen und es damit im Ergebnis zu Nachverhandlungen über den Kaufpreis kommt. Ist beispielsweise der Kaufpreis eine Mülldeponie auf Basis einer zukünftigen Bilanz zu ermitteln und nicht ausdrücklich im Kaufvertrag vereinbart, ob eine Rückstellung für Rekultivierungskosten angesetzt werden soll bzw wie hoch diese angesetzt wird, dann wird der Käufer im Zuge der Bilanzerstellung auf eine möglichst hohen Wert bestehen ,der den Kaufpreis nach unten drückt. Durch eine wohldurchdachte und genaue Kaufvertragsformulierung lässt sich das Risiko unerwarteter Nachverhandlungen deutlich reduzieren oder gänzlich ausschließen.

Für den Käufer bedeutet dies, dass er im Zuge einer due diligence Prüfung nicht nur den Jahresabschluss samt Anhang und Lagebericht und einen allfälligen Bericht des Abschlussprüfers und alle wesentlichen Vertragsverhältnisse genau prüfen muss, sondern auch die Ermessensentscheidungen des Bilanzerstellers für sich selber beurteilen muss. Wenn beispielsweise die Staatsanleihe im obigen Beispiel nicht abgewertet wurde, dann muss sich der Käufer fragen, ob nach seiner Einschätzung nicht doch eine Abwertung wirtschaftlich notwendig wäre und bejahendenfalls das in die Kaufpreisverhandlung einbringen bzw zumindest intern einpreisen. Wenn die Herstellungskosten einen Gemeinkostenanteil beinhalten, dann muss sich der Käufer fragen, ob der geforderte Kaufpreis auch bei einer anderen Berechnung, die zu einem schlechteren Bilanzbild führen würde gerechtfertigt ist .Im Falle der sale and lease back Transaktion muss der Käufer überlegen, ob die Bedingungen des Leasingvertrages auch aus seiner Sicht attraktiv genug sind.

Dr. Peter Kunz
peter.kunz@ksw.at

Dr. Rudolf Hopfgartner
hopfgartner@contax.at

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Viele Finanzinvestoren haben derzeit einen erhöhten Druck ihre Gelder zu investieren. Dies und allgemein positive Wirtschaftsfaktoren führen dazu, dass die Anzahl der M&A Transaktionen wieder spürbar zunimmt.

In diesem zunehmend kompetitiven Umfeld bemühen sich Verkäufer einen attraktiven Verkaufsprozess zu gestalten, um möglichst viele Interessenten anzuziehen und die Transaktionsdauer zu verkürzen. Dabei hilft auch die Vendor Due Diligence.

Was ist eine Vendor Due Diligence?

Bei einer klassischen Käufer Due Diligence (wörtlich übersetzt „die gebotene Sorgfalt“) wird von einem potentiellen Erwerber und seinen Beratern vor der Unterfertigung des Kaufvertrages eine Überprüfung der (unter anderem) wirtschaftlichen, rechtlichen, steuerlichen, technischen und umweltbezogenen Verhältnisse der Zielgesellschaft vorgenommen.
In den vergangenen Jahren hat jedoch eindeutig ein Trend hin zu einer der Käufer Due Diligence vorgeschalteten Vendor Due Diligence stattgefunden.
Vendor Due Diligence bzw. VDD, ist die Bezeichnung für eine Due Diligence, welche von den Beratern eines Verkäufers in Vorbereitung einer Transaktion durchgeführt wird. Ziel der VDD ist die Zurverfügungstellung von aus der VDD gewonnenen und gesammelten Informationen über die Zielgesellschaft in Form eines VDD-Berichts oder eines Fact Books an einen potentiellen Erwerber. Die VDD ersetzt nicht die Käufer Due Diligence, sie ergänzt diese und hilft dem Erwerber, seine Due Diligence fokussierter durchzuführen. In der Regel wird jeweils für einen Bereich (am häufigsten Recht, Steuern oder Umwelt) ein VDD-Bericht erstellt.
Der VDD-Bericht unterscheidet sich vom Information Memorandum, welches von den Investmentbanken vorbereitet wird und Interessenten einen allgemeinen Überblick über das Geschäftsmodell und die Produkte der Zielgesellschaft, aber auch über ihre finanziellen sowie rechtlichen Verhältnisse geben soll. Damit soll Interessenten noch vor Datenraumzugang (also der Möglichkeit, Einblick in die Gesellschaftsunterlagen zu erhalten), eine Entscheidungsgrundlage ob die Transaktion weiterverfolgt wird, zur Verfügung gestellt werden.
Die inhaltliche detaillierteren VDD-Berichte werden dem Interessenten dagegen erst nachdem dieser ein indikatives, unverbindliches Offert gelegt hat und gleichzeitig mit dem Zugang zum Datenraum zur Verfügung gestellt.

Vor- und Nachteile einer Vendor Due Diligence

Die Beweggründe eine VDD durchzuführen sind vielschichtig. Dementsprechend können die Vor- und Nachteile einer VDD von Fall zu Fall variieren, jedoch überwiegen in der Praxis die Vorteile eindeutig:
❶ Der Verkäufer hat die Möglichkeit, wesentliche und häufig komplizierte rechtliche Themen und Probleme rechtzeitig, nämlich bevor der Erwerber dies tut, zu identifizieren. Dadurch kann er diese Probleme auch vorzeitig lösen, im Information Memorandum aufnehmen bzw. im Kaufvertrag entsprechend adressieren. Dies ist teilweise notwendig, um den Kaufvertrag überhaupt entwerfen zu können (vor allem, wenn der Verkäufer nicht eng ins Management der Zielgesellschaft eingebunden ist)..
❷ Der Verkäufer kann dem potentiellen Erwerber bei den Verhandlungen „auf Augenhöhe“ gegenübertreten, da beide Seiten – zumindest nach der Due Diligence – den gleichen Informationsstand haben sollten. Dies hilft insbesondere bei den Vertragsverhandlungen, da der Verkäufer bereits im Vorfeld eine realistischere Einschätzung der durchsetzbaren Verhandlungspositionen vornehmen kann und nicht vom Erwerber mit unliebsamen Überraschungen konfrontiert wird.
❸ Eine VDD spart dem Erwerber Zeit und Kosten und trägt dadurch zur Attraktivität eines Verkaufsverfahrens bei. Zum einen werden Erwerber den Umfang ihrer eigenen Due Diligence auf Grundlage des VDD-Berichts einschränken können. Zum anderen verbessert die gleichzeitige Durchführung der VDD mit dem Datenraumaufbau die Datenraumqualität. Beides führt zur schnelleren Durchführung und Beendigung der Due Diligence und spart so allen Beteiligten Zeit und Geld.

Nachteile für den Verkäufer können im Einzelfall die Entstehung zusätzlicher Kosten für die VDD und die längere Vorbereitungsdauer der Transaktion sein. Wie aber aus den oben dargelegten Vorteilen ersichtlich, werden diese scheinbaren Nachteile durch die Vorteile aus der kürzeren Dauer des besser vorbereiteten Transaktionsverfahrens meist überkompensiert.

Was ist marktüblich?

Vor 6-7 Jahren waren VDDs noch unüblich. Heute ist es fast undenkbar einen seriösen Verkaufsprozess, in dem namhafte (internationale) Investoren im Vorfeld angesprochen werden, ohne VDD durchzuführen. VDDs werden üblicherweise im Rahmen von Auktionsverfahren durchgeführt und sind die Regel am Markt. Hinsichtlich des Endproduktes besteht auch eher eine Tendenz in Richtung sog. „Fact Books“, die im Gegensatz zum VDD-Bericht, nur auf die Zusammentragung der wesentlichen Gesellschaftsinformationen beschränkt sind und keine Risikodarstellung enthalten.

EXPERTENTIPPS:

Rechtzeitige Vorplanung: Es ist enorm wichtig eine gewisse Vorlaufzeit für die Vorbereitung des Datenraums und die Durchführung der VDD einzuplanen. Denn die Erfahrung zeigt: Je besser ein Unternehmensverkauf zusammen mit den Beratern vorbereitet wird, desto rascher und unkomplizierter kann ein Unternehmensverkauf durchgeführt werden.

Umfang der VDD: Es sollte möglichst genau festgelegt werden, in welchen Bereichen und in welchem Umfang die VDD durchzuführen ist. Da das Management der Zielgesellschaft am besten weiß, wo die Problembereiche liegen, ist seine frühe Einbindung unumgänglich.

Dr. Farid Sigari-Majd
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Foto: © Walter J. Sieberer

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