Michael Walbert

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Seit Ausbruch der Finanzkrise und Aufdeckung diverser Wirtschaftsskandale ist der Wind in Vorstandsetagen deutlich rauher geworden.

Nach unternehmerischen Fehlentscheidungen bzw. Sorgfaltsverstößen drohen anstatt eines „Golden Handshake“ oft Ersatzansprüche von Unternehmen gegen ihre Manager, die Inanspruchnahme der D&O-Versicherung oder die Zustellung einer Schadenersatzklage.

Geschäftsführungsmaßnahmen auf dem rechtlichen Prüfstand
In den letzten Jahren wurden vermehrt brisante Fälle bekannt und öffentlich diskutiert, in denen unternehmerische Entscheidungen und Geschäftsführungsmaßnahmen von Managern im Nachhinein einer Überprüfung auf Gesetzeskonformität durch Behörden und Gerichte unterzogen wurden. Das Bewusstsein für Haftung wurde infolgedessen bei Managern sowie bei potentiell geschädigten Unternehmen spürbar geschärft. Auf der einen Seite versuchen Manager sich bei heiklen unternehmerischen Entscheidungen und Geschäftsführungsmaßnahmen bereits im Vorfeld bestmöglich gegen einen allfälligen Vorwurf sorgfaltswidrigen Handelns abzusichern. Andererseits sind sie mitunter in die Lage versetzt, in ihrer Funktion als Eigentümervertreter oder Nachfolger eines abgesetzten Vorgängers, mögliche Ansprüche der Gesellschaft wegen Fehlverhaltens eines ihrer Organe prüfen zu müssen. Auch die Unterlassung dieser Prüfung und Geltendmachung möglicher Ansprüche von Unternehmen gegen ihre (ausgeschiedenen) Organe kann eine haftungsbegründende Sorgfaltswidrigkeit darstellen.

Erhöhtes Entscheidungsrisiko in der Krise
In Zeiten unsicherer Konjunkturlage, volatiler Märkte und laufenden Veränderungen unterliegender wirtschaftlicher und regulatorischer Rahmenbedingungen, nehmen die für eine unternehmerische Entscheidung zu berücksichtigenden Faktoren bedeutend zu. Dadurch steigt das Entscheidungsrisiko von Managern, weil die Konsequenzen einer unternehmerischen Entscheidung schwieriger vorhersehbar sind. In Krisenzeiten nimmt somit die Sichtweite von Managern ab und das Risiko, dass sich Entscheidungen und Geschäftsführungsmaßnahmen im Nachhinein für das Unternehmen als nachteilig herausstellen, steigt.

Daraus folgt aber nicht notwendigerweise auch ein höheres Haftungsrisiko. Entscheidend ist, dass Manager eine möglichst umfassende Entscheidungsgrundlage schaffen und Risiken und Chancen einer unternehmerischen Entscheidung sorgfältig abwägen.

Gesetzlicher Sorgfaltsmaßstab
In einem wirtschaftlichen Umfeld, in dem Manager sich aufgrund steigender Komplexität der von ihnen zu treffenden unternehmerischen Entscheidungen größeren Herausforderungen stellen müssen und gleichzeitig mit einer genaueren Überprüfung ihrer Entscheidungen im Nachhinein rechnen müssen, ist wesentlich, dass sich Manager über die gesetzlichen Anforderungen an ihr Handeln im Klaren sind. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht verschwimmen jedoch in vielen Fällen die Grenzen zwischen noch vertretbaren unternehmerischen Entscheidungen und haftungsbegründenden Pflichtverletzungen.

Nach geltender Rechtslage ist der von Managern einzuhaltende Sorgfaltsmaßstab nur sehr unscharf umschrieben. Gemäß § 84 Aktiengesetz sind etwa Vorstandsmitglieder verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ anzuwenden. Das GmbH-Gesetz stellt ganz ähnlich auf die Sorgfalt eines „ordentlichen Geschäftsmannes“ ab.

Eine praxisgerechte Handlungsanleitung können Manager daraus aber kaum ableiten. Aus Sicht des Gesetzgebers ist es allerdings praktisch nicht möglich, konkrete Handlungsver- oder –gebote gesetzlich vorzusehen, die gleichermaßen unterschiedlichen Unternehmen und Branchen gerecht werden.

Ermessensspielraum
Das Gesetz räumt Managern aber auch einen unternehmerischen Ermessensspielraum ein. Die Organhaftung ist weder im Aktiengesetz noch im GmbH-Gesetz als Erfolgshaftung ausgestaltet. Das Gesetz stellt vielmehr auf den Entscheidungsfindungsprozess ab und ob dabei die gebotene Sorgfalt eingehalten wurde. Entscheidend ist daher, dass Manager so umfassend wie möglich die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen erheben, möglichst viele potentielle Risikofaktoren berücksichtigen und die erkennbaren Risiken gegen die wirtschaftlichen Chancen sorgfältig abwägen. Risikoträchtige Geschäfte führen daher auch dann nicht notwendigerweise zu einer Haftung des Entscheidungsträgers, wenn sich diese im Nachhinein als nachteilig für das Unternehmen herausstellen.

Auslegung des Sorgfaltsmaßstabs in der Gerichtspraxis
Die Maßstäbe für gesetzeskonformes Handeln im Sinne eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bedürfen in der Praxis einer Auslegung durch die Gerichte, die zur Beurteilung die Übung des redlichen Verkehrs heranziehen. Die Gerichte berücksichtigen bei ihrer Beurteilung unter anderem die besonderen Gegebenheiten des jeweiligen Unternehmens, wie beispielsweise dessen Größe, Art der Tätigkeit sowie das wirtschaftliche Umfeld. Zu einer Haftung kann es jedoch nur dann kommen, wenn auch die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit und Verschulden erfüllt sind.

Absicherung von Geschäftsführungsmaßnahmen in der Praxis
Was sollten somit Manager bei der Entscheidungsfindung besonders beachten, um ihr Haftungsrisiko, insbesondere in Krisenzeiten, zu minimieren?
In jedem Fall sollten Manager die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen transparent und umfassend ermitteln und darstellen. In der Praxis werden Manager in der Regel dazu geneigt sein, für die Aufarbeitung der Entscheidungsgrundlagen in erster Linie unternehmensinterne Ressourcen bzw. die entsprechenden Fachabteilungen im Unternehmen heranzuziehen. In besonders heiklen Fällen kann aber auch die Beiziehung eines externen Beraters geboten sein, um einer Entscheidung zusätzliche Expertise aus einem objektiven Blickwinkel zugrunde zu legen.

In einem zweiten Schritt ist die erhobene Entscheidungsgrundlage durch den Entscheidungsträger auszuwerten. Sämtliche ersichtlichen Risiken sind zu berücksichtigen und zu bewerten und gegen die unternehmerischen Chancen abzuwägen. Erst aus einer solchen Abwägung kann eine begründete Entscheidung abgeleitet werden.

Die sorgfältige Erhebung der Entscheidungsgrundlagen und eine Risikoabwägung können aber nur dann Schutz vor einer Haftung im Falle einer nachträglichen rechtlichen oder gerichtlichen Überprüfung bieten, wenn diese auch schriftlich dokumentiert wurde und damit nachgewiesen werden kann, dass im Zeitpunkt der Entscheidung (ex ante) davon auszugehen war, ein für das Unternehmen günstiges Geschäft abzuschließen. Die schriftliche Dokumentation über einen Entscheidungsfindungsprozess kann etwa in der Einholung unternehmensinterner sowie externer Berichte, der Erstellung von Protokollen über Besprechungen zur Entscheidungsfindung oder auch in Form von Dokumentation durch Aktenvermerke bestehen.

Dr. Michael Walbert
www.schoenherr.eu

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Dr. Christian Nordberg

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Hersteller von Waren dürfen zum Schutz der Konsumenten keine fehlerhaften Produkte in Verkehr bringen.

Als fehlerhaft definiert § 5 PHG ein Produkt, das nicht die Sicherheit bietet, die ein Verbraucher unter Berücksichtigung aller Umstände, wie etwa der Art der Bewerbung oder des zu erwartenden Gebrauchs des Produktes, erwarten darf. Die Produkthaftung besteht verschuldensunabhängig. Der Produzent haftet damit auch dann, wenn ihm kein Pflichtverstoß anzulasten ist oder ein sogenannter “Ausreißer” vorliegt, also ein fehlerhaftes Produkt, dessen Fehler auch bei der den Fertigungsvorgang abschließenden Kontrolle nicht entdeckt wurde. Dafür ist die Haftung nach dem PHG auf den Ersatz der beschädigten Sache sowie Personenschäden begrenzt. Bislang bezog sich die Haftung auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens; zu diesem Zeitpunkt musste das Produkt fehlerfrei sein. Ein Produkt, das einmal fehlerfrei in den Verkehr gebracht wurde, bleibt fehlerfrei im Sinne des PHG (7 Ob 49/01h). Eine nachträgliche Verschärfung des Sicherheitsniveaus konnte nicht auf die bereits in Verkehr gebrachten Produkte ausstrahlen. Das Produkthaftungsgesetz kennt keine Pflicht zu nachträglicher Warnung oder zum Rückruf. In einer neuen Entscheidung hat der OGH nun aber eine Produktbeobachtungspflicht anerkannt und damit die Pflichten der Hersteller ausgedehnt.

Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, bei dem ein 4-jähriges Kind eine Mineralwasserflasche mit Schwung abstellte, die daraufhin explodierte und das Kind verletzte. Die Flasche wies keinen Konstruktionsfehler auf. Allerdings war bekannt, dass unter Druck stehende Wasserflaschen explosionsartig zerbersten können, wenn sie an einen harten Gegenstand angeschlagen werden. Der OGH urteilte, dass der Produzent von Serienprodukten auf Erkenntnisse Bedacht zu nehmen hat, die nach der Serieneinführung gewonnen werden, und diese Erkenntnisse in der zukünftigen Produktion berücksichtigen muss, widrigenfalls das dann hergestellte Produkt fehlerhaft im Sinn des § 5 PHG wäre. Dabei hat der Produzent auch auf etwaige Miss- oder Fehlgebräuche seiner Produkte Rücksicht zu nehmen und zu reagieren. Bei einer laufenden Produktserie ist zu beachten, dass sich die Sicherungserwartungen im Laufe der Zeit „aktualisieren“ können. Dies kann den Hersteller dazu verpflichten, die zukünftige Produktion einer Serie im Lichte neuer Erkenntnisse und unter Verwendung neuartiger Technologien im Interesse der Produktsicherheit zu modifizieren, also etwa die Konstruktion umzustellen, seinen Fertigungsprozess zu ändern oder die Instruktion seiner Benutzer zu verbessern.

Eine Verletzung der Produktbeobachtungspflicht machte den Hersteller nach PHG haftpflichtig. Nach der Auffassung des OGH stellt es kein unübliches Verhalten dar, wenn ein Verbraucher eine halbvolle Mineralwasserflasche unabsichtlich hart auf festem Boden abstellt oder aus geringer Höhe fallen lässt, sie umstößt oder stark an einen festen Gegenstand anstößt. Er braucht in diesem Fall nicht damit zu rechnen, dass die Flasche nicht nur zerbricht, sondern explodiert und Glassplitter mit hoher Geschwindigkeit weggeschleudert werden. Da der Hersteller darauf nicht reagierte, haftete er für den Körperschaden.
OGH vom 13.09.2012, 6 Ob 215/11b

www.hbn-legal.at

Foto: Walter J. Sieberer

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Liefert der Verkäufer eine Ware, die entweder nicht den ausdrücklich vereinbarten oder den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften entspricht, wird er gewährleistungspflichtig (§ 922 ff. ABGB). Er muss primär den Mangel verbessern oder die mangelhafte Ware austauschen (sog. primäre Gewährleistungsbehelfe).

Erst in weiterer Folge kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten (Wandlung), so der Mangel nicht bloß geringfügig ist oder der Verkäufer die Verbesserung verweigert, oder Preisminderung verlangen (sog. sekundäre Gewährleistungsbehelfe). Im konkreten Fall verkaufte der Beklagte Heizkörper, die vom Hersteller originalverpackt waren, an den Kläger, der diese mit einem befreundeten Installateur in seinem Haus montierte. Nach der Montage stellte sich heraus, dass die Heizkörper Mängel aufwiesen: Schweißpunkte waren mangelhaft, der Lack hatte Bläschen und die Heizkörper waren teils undicht. Der Beklagte bot sofort die Lieferung von Ersatzheizkörpern an, nicht aber die Demontage der alten Heizkörper und die Montage von neuen Heizkörpern. Der OGH sprach hingegen dem Kläger auch die Kosten für die Demontage der alten Heizkörper und die Montage von neuen Heizkörpern zu. Hat der Käufer eine mangelhafte Sache, die er ihrem Verwendungszweck gemäß vor Bekanntwerden des Mangels gutgläubig eingebaut hat, muss der Lieferant im Rahmen seiner gewährleistungsrechtlichen Verbesserungspflicht auch den Ausbau und den Einbau des Ersatzguts übernehmen oder dem Übernehmer die anfallenden Kosten ersetzen. Dies gilt, so der OGH, unabhängig davon, ob der Vertrag auch den Einbau der gelieferten Waren umfasste.

Wenn der Lieferant dem Käufer nur den Austausch der mangelhaften Sache ohne Demontage oder Kostentragung anbietet, kann der Käufer auf die sekundären Gewährleistungsbehelfe Preisminderung oder Wandlung umsteigen. Ist die Rückstellung der mangelhaften Sache unmöglich, schließt das den Vertragsrücktritt selbst dann nicht aus, wenn der Käufer die Rückstellung vereitelt hat. Der Käufer hat in diesem Fall jedoch nur Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich des Werts der mangelhaften Sache (berechnet nach der relativen Berechnungsmethode).

Dr. Christian Nordberg.
Rechtsanwalt und Partner bei HULE | BACHMAYR-HEYDA | NORDBERG Rechtsanwälte
www.hbn-legal.at

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Lobbyieren, Anfüttern, Bestechen: Das Thema Korruption verliert in Österreich weder an Aktualität noch an Brisanz. Korruption beginnt im Kleinen und betrifft längst nicht nur Politiker. Das neue Korruptionsstrafrecht bringt ab 1.1.2013 Verschärfungen mit sich, die jedes Unternehmen betreffen können. Compliance ist angesagt, um nicht schon mit Weihnachts- und Neujahrsgeschenken in die

Mit 1.1.2013 tritt das Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2012 in Kraft, mit dem vor allem Lücken im staatsnahen Bereich geschlossen werden sollen. Da sich nicht nur der „Nehmer“, sondern auch der „Geber“ strafbar macht, betrifft die geplante Verschärfung des Korruptionsstrafrechts nicht nur den öffentlichen und halböffentlichen Sektor, sondern die gesamte Wirtschaft und natürlich auch Private. Unternehmer müssen daher umfassende Compliance-Maßnahmen ergreifen, um nicht mit dem Vorwurf korrupten Verhaltens konfrontiert zu werden.

Die Korruptionsstrafnormen knüpfen an dem neuen „Amtsträger“-Begriff an, was zu einer Verschärfung der Strafbarkeit führt. Amtsträger nach neuer Rechts lage sind insbesondere:
• Organe und Dienstnehmer (nun auch Abgeordnete) von Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden) oder anderen juristischen Personen öffentlichen Rechts, sowie
• Organe und Dienstnehmer von Unternehmen, an denen eine in- oder ausländische Gebietskörperschaft mit zumindest 50 % beteiligt ist, die von einer Gebietskörperschaft betrieben oder sonst tatsächlich beherrscht werden, sowie
• Organe und Dienstnehmer von Unternehmen, die der Kontrolle durch den Rechnungshof unterliegen.

In Zukunft ist daher auch bei Zuwendungen an Dienstnehmer oder Entscheidungsträger von Unternehmen im halböffentlichen Bereich Vorsicht geboten, wodurch sich der Personenkreis der potentiellen Straftäter im Vergleich zur (noch) geltenden Rechtslage wesentlich vergrößert.

Strafbar ist – bei Erfüllen der weiteren Voraussetzungen der einzelnen Straftatbestände (siehe unten) – grundsätzlich das Anbieten, Versprechen und Gewähren von ungebührlichen Vorteilen. Zulässig sind daher Vorteile, die nicht ungebührlich sind. Dazu zählen solche, deren Annahme einem Amtsträger gesetzlich erlaubt ist und auch solche, die im Rahmen von Veranstaltungen gewährt werden, wenn an der Teilnahme ein amtliches oder sachlich gerechtfertigtes Interesse besteht und es sich um keinen unüblich wertvollen Vorteil handelt. Üblich wäre etwa die Einladung an einen Amtsträger, nach dem Vortrag beim Buffet zuzugreifen, während die Unterbringung seiner ganzen Familie im Rahmen einer Konferenz in einem 5 Sterne Hotel eindeutig unüblich ist. Zulässig sind außerdem Vorteile, die gemeinnützigen Zwecken dienen, solange der Amtsträger auf deren Verwendung keinen bestimmenden Einfluss ausüben kann, sowie orts- oder landesübliche Aufmerksamkeiten geringen Werts, wenn es sich dabei um körperliche Sachen (kein Bargeld) handelt und die Zuwendung oder Annahme nicht gewerbsmäßig erfolgt. Als „geringer Wert“ werden hier immer wieder EUR 100,– genannt. Unproblematisch sind daher nach wie vor die sogenannten 3K-Geschenke: Kugelschreiber, Kalender, „Klumpert“.

Anfütterungsverbot (Vorteilszuwendung zur Beeinflussung)
Strafbar ist künftig das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines ungebührlichen Vorteils an einen Amtsträger mit dem Vorsatz, diesen dadurch in seiner Tätigkeit als Amtsträger zu beeinflussen. Hierbei geht es nicht um eine Beeinflussung zur Vornahme oder Unterlassung einer Schärfere Maßnahmen gegen Korruption konkreten Handlung, sondern um Zuwendungen im Hinblick auf mögliche künftige Handlungen. Es soll also verhindert werden, sich den Amtsträger durch „Klimapflege“ für die Zukunft gewogen zu stimmen.

Bestechung und Vorteilszuwendung
Strafbar ist wie schon bisher das Anbieten, Versprechen und Gewähren eines Vorteils (egal, ob ungebührlich oder nicht) an einen Amtsträger oder einen Dritten mit dem Vorsatz, den Amtsträger zur pflichtwidrigen Vornahme oder Unterlassung eines (konkreten) Amtsgeschäfts zu bewegen (Bestechung). Neu ist hingegen die Strafbarkeit einer Zuwendung eines ungebührlichen Vorteils für die pflichtgemäße Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts, die sogenannte Vorteilszuwendung.

Verbotene Intervention (Lobbying)
Eine Verschärfung wird es auch beim Lobbying geben. Künftig macht sich nämlich strafbar, wer einem anderen (dem Lobbyisten) dafür einen Vorteil an bietet, verspricht oder gewährt, dass dieser einen Amts träger zur pflichtwidrigen Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts beeinflusst oder ihm einen ungebührlichen Vorteil zuwendet. Strafbar macht sich natürlich auch der Lobbyist selbst. Zusätzlich zu den Strafbestimmungen wird das Lobbying- und Interessenvertretungs-Transparenz- Gesetz in Kraft treten, das künftig die Lobbying-Tätigkeiten an die vorherige Eintragung in ein Register knüpft.

Bestechung im privaten Sektor
Neuerungen gibt es auch bei der Bestechung von Dienstnehmern und Beauftragten eines rein privaten Unternehmens im geschäftlichen Verkehr für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung einer Rechtshandlung. Diese war zwar schon bisher über Antrag des Geschädigten strafbar, wird nun aber zum Offizialdelikt, muss also von der Staatsanwaltschaft amtswegig verfolgt werden. Außerdem werden die für die Höhe der Strafdrohung maßgeblichen Werte an die Delikte im öffentlichen Sektor angepasst.

Keine Tätige Reue mehr
Künftig wird es die Möglichkeit, durch Tätige Reue straffrei zu werden, nicht mehr geben.

Compliance als Ausweg
Korruption kann für Unternehmen erhebliche Konsequenzen zur Folge haben: Neben den unmittelbaren strafrechtlichen Folgen, zu denen neben Freiheitsstrafen (Strafrahmen bis zu zehn Jahren Haft) auch Unternehmensgeldbußen zählen,
drohen Schadenersatzansprüche und der Ausschluss von zukünftigen Vergabeverfahren im Bereich der öffentlichen Hand. Dazu kommt noch der beträchtliche Imageschaden durch negative Berichterstattung. Aufgrund der verschärften Regelungen werden Compliance- Programme zur Verhinderung von Korruption in Zukunft noch wichtiger sein. Übersehen wird dabei oft, dass die Geschäftsleitung von Unternehmen gesetzlich verpflichtet ist, interne Kontrollsysteme  einzurichten (z.B. § 22 Abs 1 GmbHG, § 82 AktG) und deren Einhaltung zu überwachen. Dazu zählen auch wirksame Organisationsmaßnahmen zur Korruptionsbekämpfung. Durch gezieltes Gegen steuern mit für das einzelne Unternehmen
entwickelten Verhaltensregeln kann das dargestellte Risiko vermindert und der Vorwurf der Nachlässigkeit entkräftet werden. Beispiele für derartige Compliance-Maßnahmen sind etwa Dokumentations- und Nachweispflichten für Zahlungsvorgänge (insbesondere für Barzahlungen, Reisekosten, Spesen oder Berater honorare), strenge Genehmigungspflichten für Geschenke, Einladungen, Spenden und Sponsoring, organisatorische Trennung von mit  Interessenkonflikten belasteten Bereichen oder vertragliche Regelungen für Nebentätigkeiten. Letztlich muss die Einhaltung all dieser Maßnahmen stichprobenartig laufend kontrolliert und dokumentiert werden. Gegen das Verschenken des zum Jahreswechsel üblichen Firmenkalenders bestehen jedoch auch weiterhin keine Bedenken.

Mag. Lisa-Maria Fidesser, Rechtsanwältin und Partnerin bei Preslmayr Rechtsanwälte OG

www.preslmayr.at

Foto: beigestellt

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Im Datenschutz herrscht bei vielen Unternehmen eine steigende Unsicherheit. Das Wirtschaftsblatt fragt nach bei den zwei Experten für Compliance und Datenschutz Dr. Daniela Kröll und Dr. Michael Magerl.

Die Unternehmensjuristin Dr. Daniela Kröll und Rechtsanwalt Dr. Michael Magerl stellen sich den aktuellen Fragen der Redaktion.

Redaktion: Wenn man aktuelle Medienberichte verfolgt, könnte man den Eindruck bekommen, Datenschutzrecht wird von den Unternehmen nicht wirklich ernst genommen. Sie sind beide in der Rechtspraxis intensiv mit datenschutzrechtlichen Fragestellungen befasst, was sind Ihre Erfahrungen?
MAGERL: Ich bin überzeugt, dass mittlerweile in einer Mehrzahl von Firmen eine hohe Sensibilität beim Umgang mit Daten von Kunden oder von Mitarbeitern herrscht. Die Problemstellung ist vielmehr, dass mit dem Umgang der doch sehr, sagen wir, kompliziert geregelten Materie schlicht und einfach Unsicherheit herrscht und die Rechtstexte für viele Fragestellungen der Praxis keine klaren Antworten geben.

Zum Beispiel?
MAGERL: Wie reagiere ich zum Beispiel als Unternehmen bei einem Datenverlust richtig? Das Gesetz sieht hier zwar Informationspflichten vor, die allerdings von so vielen unbestimmten Begriffen umrandet werden, dass man fast geneigt ist, sich eher vom gesunden Hausverstand als von Gesetzesauslegungen leiten zu lassen. Oder das Registerwesen: auch teilweise für einschlägig befasste Juristen ein spanisches Dorf.

Hier soll es aber zu Änderungen kommen, die insbesondere zu Vereinfachungen für Unternehmen führen.
KRÖLL: Mit 1.9.2012 wurde das Datenverarbeitungsregister durch die neue Datenverarbeitungsregister-Verordnung auf die lang erwartete Online-Applikation umgestellt. Zur Erinnerung: Grundsätzlich müssen ja sämtliche Datenanwendungen eines Auftraggebers beim Datenverarbeitungsregister gemeldet werden, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist. Ab sofort können neue Meldungen grundsätzlich nur mehr direkt über DVR-Online eingebracht werden. Zu beachten ist insbesondere, dass die Liste der von einem Unternehmen eingebrachten Meldungen ab sofort über DVR Online öffentlich und ohne gesonderte Anmeldung oder Registrierung für jedermann such- und einsehbar sind. Noch mehr Anreiz für Unternehmen, den jeweiligen Meldestand aktuell zu halten.

MAGERL: Diese Aktualität kann bei größeren Unternehmen sehr aufwändig sein, Compliance kann hier schon zur wirklichen Herausforderung werden und Unternehmen werden zukünftig gut beraten sein, einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen.

Der Datenschutzbeauftragte wurde schon öfter ins Spiel gebracht – und vor der Gesetzwerdung wieder heraus genommen, oder?

KRÖLL: Richtig, den Vorschlag zur Einführung eines verpflichtenden Datenschutzbeauftragten gab es bereits in der ursprünglich vorgeschlagenen Fassung der Datenschutzgesetznovelle 2008, der aber keine politische Mehrheit gefunden hat. Dass der Datenschutzbeauftragte in der einen oder anderen Form für Österreich in absehbarer Zeit kommen wird, ist aber auch angesichts der Entwicklungen auf europäischer Ebene immer wahrscheinlicher. Der derzeit in Begutachtung befindliche Gesetzesentwurf für die DSG-Novelle 2012 sieht die Möglichkeit der freiwilligen Bestellung eines Datenschutzbeauftragten vor. Interessant ist dabei aus Unternehmenssicht, dass die jeweils für drei Jahre vorgesehene Bestellung die Meldepflicht von Datenanwendungen ersetzen soll. Sofern also ein Datenschutzbeauftragter zur Kontrolle der Datenanwendungen eines Unternehmens bestellt wird, wäre dieses Unternehmen von der Meldepflicht seiner Datenanwendungen befreit. Insbesondere für größere Unternehmen mit einer Vielzahl von meldepflichtigen Datenanwendungen könnte dies eine erhebliche Erleichterung darstellen

MAGERL: Danke Daniela für das Stichwort. Für Konzerne soll es zukünftig auch erste Erleichterungen geben: bislang besteht ja für eine Vielzahl von im Konzern durchaus üblichen und notwendigen Datentransfers Melde- bzw Genehmigungspflicht. Dies führt zu erheblichem Administrationsaufwand und damit Kosten. Insbesondere bei Genehmigungserfordernissen muss man zum Teil beträchtliche Projektverzögerungen einkalkulieren. Eine Verfahrensdauer von 6-12 Monaten ist aufgrund der Unterbesetzung der Datenschutzkommission durchaus realistisch. Durch die geplante neue Standardanwendung „SA033 Datenübermittlung im Konzern“ wären weltweite Datentransfers im Konzern in zahlreichen Bereichen genehmigungsfrei. Bislang immer noch ungelöst bleibt allerdings das Thema Datentransfers im Rahmen einer Matrixorganisation mit international aufgeteilten Fachbereichszuständigkeiten, wie beispielsweise im HR-Bereich.

Machen wir noch einen Blick nach Brüssel, der Entwurf für eine Datenschutz-Grundverordnung wurde bereits präsentiert. Womit müssen – oder dürfen – die Unternehmer über kurz oder lang rechnen?

KRÖLL: Die Reduktion von Verwaltungsaufwand und Kosten für Unternehmen ist ein erklärtes Ziel der geplanten europäischen Datenschutz-Grundverordnung. Meldepflichten sollen demnach ganz entfallen und ein One-Stop-Shop geschaffen werden, in dem internationale Unternehmen nur mehr die Datenschutzbehörde ihres jeweiligen Sitz-Staates in der EU als alleinigen Ansprechpartner hätten. Die geplante Datenschutz-Grundverordnung sieht aber auch umfassende Pflichtenerweiterungen für Unternehmen vor, etwa die verpflichtende Einführung eines Datenschutzbeauftragten für Unternehmen mit mehr als 250 Mitarbeitern sowie umfassende Dokumentationspflichten. Für bestimmte Verarbeitungsvorgänge wäre die Durchführung einer Datenschutz-Folgeabschätzung und/oder die Einholung einer Genehmigung der Aufsichtsbehörde erforderlich. Weiters würden neue Grundsätze zur datenschutzfreundlichen Ausgestaltung der Datenverarbeitung wie „Privacy by Design“ oder „Privacy by Default“) eingeführt werden.
MAGERL: Die Änderungen durch die Datenschutz-Grundverordnung wären somit jedenfalls massiv. Ob sie wirklich nur Erleichterungen für Unternehmen bringen würde, ist mehr als fraglich.

Danke für das Interview.

www.haslinger-nagele.com

Das Interview führte Mag. Walter J. Sieberer

Foto: Walter J. Sieberer

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Übernimmt die Gesellschaft an das Management gerichtete Strafen, ist Vorsicht geboten: Ist das Unternehmen zu großzügig, droht die Bestrafung wegen Untreue. Sind bereits in der Vergangenheit Strafen übernommen worden, sollte überlegt werden, die Strafe an das Unternehmen zurückzuzahlen, um Straffreiheit zu erlangen.

In vielen Fällen – vor allem im strafrechtlichen Bereich – sind Unternehmen froh, wenn der Verstoß gegen ein (Straf-)Gesetz dadurch bereinigt werden kann, dass der verantwortliche Manager (nur) eine Geldstrafe leistet. Bei der Frage, wer die Geldstrafe wirtschaftlich zu tragen hat, sind die Blicke der betroffenen Personen dann aber oft an das Unternehmen gerichtet: Es wird erwartet, dass die Gesellschaft die Strafe bezahlt oder dem betroffenen Vorstandsmitglied bzw Geschäftsführer zumindest im Nachhinein refundiert. Durch solche Haftungsfreistellungen können die beteiligten Personen aber sprichwörtlich vom Regen in die Traufe kommen. Wie die Finanzmarktaufsicht (FMA) für den Bankenbereich ausgesprochen hat, kann die Übernahme einer Strafe durch die Gesellschaft nämlich eine Untreuehandlung sein. Den „Tätern“ drohen Haftstrafen von bis zu zehn Jahren. Die von der FMA für die Beurteilung einer solchen Untreue festgelegten Parameter, gelten durchaus auch für Nicht-Banken.

Die „Standard“-Haftungsfreistellung.
Mitglieder der Geschäftsführung versuchen oft bereits beim Abschluss ihres Vorstands- bzw Geschäftsführervertrages möglichen Haftungen vorzubauen, indem sie Haftungsfreistellungen in ihren Vertrag verhandeln. In den Verträgen heißt es dann oft, dass sich die Gesellschaft dazu verpflichtet, das Organ „auf erstes Anfordern von sämtlichen Kosten und Strafen, die aus behördlichen und/oder gerichtlichen Verfolgungen resultieren, gänzlich schad- und klaglos zu halten“. Ergänzend dazu, wird oft festgehalten, dass dem Organ auch ein anwaltlicher Vertreter nach dessen Wahl beizustellen ist. Nach dem Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit), der Art der Strafe oder der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft wird in der Regel nicht differenziert.

Zivilrechtlich unwirksam.
Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat sich in den vergangenen Jahren bereits mehrfach mit derartigen Haftungsfreistellungen auseinandergesetzt und urteilte klar: Haftungsfreistellungen, die abgeschlossen werden, bevor die strafbare Handlung begangen wird, sind nichtig und führen weder zu einem Anspruch des betroffenen Organs noch zu einer Verpflichtung des Unternehmens. Der OGH hat dies wie folgt begründet: „Das Übel der Strafe soll nach dem Gesetz denjenigen treffen, der den Verstoß gegen die Strafsanktion stehende Bestimmung zu vertreten hat. Eine davon abweichende, im Vorhinein getroffene zivilrecht-liche Vereinbarung verstößt gegen diesen Zweck und kann somit nicht wirksam getroffen werden“ (9 ObA 284/92). Im Ergebnis sind damit die in den Anstellungsverträgen vereinbarten Haftungsfreistellungen unwirksam.
Wird die Übernahme der Strafe hingegen erst nach der Gesetzesverletzung vereinbart, sind die Zivilgerichte großzügiger. In diesem Fall wird die vertragliche Überwälzung von (Verwaltungs-)Geldstrafen für zulässig erachtet, soweit nicht vorsätzliche Schädigung und damit schwerstes Verschulden des betroffenen Organs vorliegt.

Untreue durch Übernahme der Strafe?
Die FMA baut nun auf der zivilrechtlichen Judikatur zur Übernahme von Strafen auf und verknüpft sie gleichzeitig mit dem strafrechtlichen Untreuetatbestand. Die FMA verfolgt dabei den (richtigen) Gedanken, dass die Vereinbarung der Übernahme der Strafe vor Begehung der gestraften Handlung zivilrechtlich unwirksam ist. Würde nun die Gesellschaft trotz dieser Unwirksamkeit die Strafe bezahlen bzw refundieren, wäre dies die Bezahlung einer Nichtschuld. Mit anderen Worten: Die Gesellschaft würde eine Zahlung vornehmen, obwohl keine rechtliche Verpflichtung dazu besteht. Dies ist – entsprechender Vorsatz vorausgesetzt – eine Untreuehandlung. § 153 StGB (Untreue) verbietet nämlich, dass
• ein Träger gesetzlicher, behördlicher oder rechtsgeschäftlich eingeräumter Befugnis
• durch wissentlichen Missbrauch dieser Vertretungsmacht
• seinen Machtgeber an dessen Vermögen schädigt.

Die Vertreter eines Unternehmens dürfen somit keine Vertretungshandlungen setzen, die – wiederum entsprechender Vorsatz vorausgesetzt – das Unternehmen schädigen. Handelt das Management untreu, kann der Täter mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bestraft werden. Wird der Gesellschaft dabei ein Schaden von mehr als 3.000 Euro bzw 50.000 Euro zugefügt, erhöht sich der Strafrahmen sogar auf drei bzw zehn Jahre. Wesentlich ist, dass der Tatbestand der Untreue keinen Bereicherungsvorsatz voraussetzt. Der Täter macht sich daher auch dann strafbar, wenn er aus der Übernahme der Strafe durch die Gesellschaft keinen persönlichen Vorteil zieht.

Standpunkt der FMA.
Folglich hält die FMA (bezogen auf den Fall der Aktiengesellschaft) fest, dass die Übernahme der Strafe durch die Gesellschaft eine Untreuehandlung der Aufsichtsratsmitglieder indiziert, wenn
• die Übernahme der Strafe mit dem Aufsichtsrat schon vor der Begehung der Tat vereinbart wurde;
• die Tat vorsätzlich begangen wurde, oder
• der Aufsichtsrat sein Ermessen zur Übernahme der Strafe pflichtwidrig ausgeübt hat.

Wenngleich die FMA ihre Stellungnahme für den Bankenbereich abgegeben hat, sind die definierten Kriterien aber dahingehend verallgemeinerungsfähig, dass sie auch für Nicht-Banken gelten. Die Regeln gelten auch für die GmbH, wobei sie sich hier an die gegenüber der Geschäftsführung vertretungsbefugte Generalversammlung richten (davon ausgenommen der Fall, dass sämtliche Gesellschafter der Übernahme der Strafe zustimmen). Vom strafrechtlichen Verbot umfasst sind ferner die von der Geldstrafe befreiten Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer. Sie kommen zwar nicht als unmittelbare Täter in Betracht, unterliegen aber als sog „Beitragstäter“ demselben Strafrahmen.

Präventions-Checkliste.
Um zu vermeiden, dass durch die Übernahme von (Verwalungs-)Geldstrafen die handelnden Personen selbst zu Tätern der Untreue werden, ist daher Folgendes zu beachten:
• die Übernahme der Strafe darf erst nach der Begehung der Tat erfolgen;
• es darf sich um keine Vorsatztat handeln und
• der Aufsichtsrat bzw die Generalversammlung muss ihr Ermessen pflichtgemäß ausüben.
Zur pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens zählt es wiederum, dass i) das entsprechende Gremium die Übernahme der Strafe erst nach entsprechender Diskussion und Reflexion im Entscheidungsgremium beschließt, ii) die Übernahme nur dann erfolgt, wenn das betroffene Organ nicht bereits mehrmals (vor allem nicht für den gleichen Straftatbestand) bestraft wurde, und iii) sich die Gesellschaft nicht in einer wirtschaftlich angespannten Situation befindet.

Straffreiheit durch Tätige Reue.
Sofern ein Unternehmen in der Vergangenheit entgegen den vorgenannten Grundsätzen (Verwaltungs-)Geldstrafen übernommen hat, sollte im Sinn der „Tätigen Reue“ überlegt werden, den Schaden wieder gutzumachen und dadurch Straffreiheit zu erlangen. Konkret müsste der Gesellschaft die bezahlte Geldstrafe zur Gänze zurückerstattet werden. Sofern diese Schadensgutmachung erfolgt, bevor die zur Strafverfolgung berufene Behörde (das ist im konkreten Fall die Staatsanwaltschaft) davon erfahren hat, bewirkt die „Tätige Reue“ eine vollständige Straffreiheit: Der „Täter“ kann somit nicht mehr bestraft werden – die Strafe bleibt aber auch beim Manager.

TIPPS FÜR DIE PRAXIS
1. An Organe gerichtete Geldstrafen dürfen erst nach Begehung der Tat übernommen werden und auch nur dann, wenn es sich nicht um eine Vorsatztat handelt.
2. Im entsprechenden Gremium (Aufsichtsrat, Generalversammlung) bedarf die Übernahme der Strafe einer entsprechenden Diskussion und Reflexion (dies ist auch im Sitzungsprotokoll zu dokumentieren).
3. Bei wirtschaftlich angespannter Situation des Unternehmens ist die Übernahme einer Strafe weitgehend unzulässig.
4. Pflichtwidrig übernommene Strafen können den Untreuetatbestand (Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren) erfüllen.

MMag. Dr. Christopher Schrank

www.btp.at

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Nicht zuletzt aufgrund der kürzlich verhängten Bußgelder aber auch „prominenter“ Korruptionsfälle, verbunden mit der medialen Berichterstattung wird Compliance zunehmend als Kernaufgabe der Unternehmensleitung wahrgenommen.

Oftmals lässt die tatsächliche Umsetzung bzw. der Aufbau einer eigenen Compliance-Struktur noch auf sich warten. Es geht darum, Schaden für das Unternehmen und vor allem auch eine persönliche Haftung der Handelnden zu vermeiden. Weiters ist davon auszugehen, dass die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen künftig noch strenger kontrolliert wird und es in Folge dessen zu einer Verschärfung der Haftung von Organträgern (Vorstand, Geschäftsführer) kommen wird. Diese sind schließlich für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen verantwortlich.

Die Rechtsfolgen bei Gesetzesverstößen sind vielseitig. Sie reichen für das Unternehmen von „einfachen“ Verwaltungsstrafen über gravierende Bußgelder, die etwa im Kartellrecht bis zu 10 % des Jahresumsatzes ausmachen können, bis hin zu strafrechtlichen Sanktionen. Auch die Geschäftsleitung hat im Falle von Verstößen allenfalls strafrechtliche Sanktionen zu erwarten, die sich aus ihrer Sonderstellung als Garant ableiten.
Zwar fehlt eine allgemeine gesetzliche Verpflichtung zur Einrichtung einer Compliance-Organisation, sie lässt sich aber sehr wohl aus einer Vielzahl von Einzelvorschriften ableiten. Die Geschäftsleitung einer AG hat bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden und für ein funktionierendes internes Kontrollsystem Sorge zu tragen. Die Pflicht zur Einführung einer Compliance-Struktur lässt sich aus der allgemeinen Leitungsverantwortung des Managements ableiten. Auch ist in diesem Zusammenhang auf das Verbandsverantwortlichkeitsgesetz zu verweisen, das sogenanntes Organisationsverschulden sanktioniert. Die Geschäftsleitung ist gefordert, vorbeugend wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung von (Straf-)Taten durch Unternehmensmitarbeiter zu verhindern.

Aufgrund der stetig steigenden Zahl an gesetzlichen Vorschriften ebenso wie der erhöhten Komplexität des Wirtschaftslebens ganz generell steigen auch die Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung.

Es wird immer schwieriger, Überblick über die relevanten gesetzlichen Regelungen zu behalten. Eine gesetzliche Bestimmung nicht nur über die Einrichtung einer Compliance-Struktur an sich, sondern auch über deren allfällige Ausgestaltung fehlt. Die konkrete Ausgestaltung der Compliance-Struktur hängt nicht zuletzt von der Größe, der Branche und dem Internationalisierungsgrad des Unternehmens ab. Letztlich liegt es somit im Ermessen der Unternehmensleitung, für eine unternehmensbezogene Struktur Sorge zu tragen.

Besonderes Augenmerk hat die Unternehmensleitung aufgrund all dieser Gegebenheiten auf die Auswahl geeigneter Compliance-Manager zu legen, trifft sie doch ein Auswahlverschulden für den Fall, dass dieser seinen Aufgaben „nicht gewachsen ist“. Aber auch im Falle der Bestellung eines Compliance-Beauftragten bleibt eine Überwachungspflicht der Unternehmensleitung diesem gegenüber bestehen.

Zur Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung gehört auch die sorgfältige Auswahl und Kontrolle über jene Personen, die Complianceaufgaben wahrzunehmen haben. Auch im Falle der Bestellung eines Compliance-Officers bleibt die Gesamtverantwortung dennoch beim Vorstand bestehen, den hinsichtlich eines Compliance-Officers entsprechende Überwachungspflichten treffen.

Bei Compliance geht es aus Sicht der Unternehmensleitung aber nicht bloß darum, Schaden vom Unternehmen abzuwenden, besteht doch daneben auch eine allfällige persönliche zivil- und strafrechtliche Verantwortung im Falle einer Pflichtverletzung. Es liegt somit auch im eigenen Interesse der Geschäftsleitung, dass das Unternehmen über eine funktionierende Compliance-Struktur verfügt. Zusätzlich bietet ein funktionierendes Compliance-System die Möglichkeit, organisatorische Schwächen, Ineffizienzen und Doppelgleisigkeiten zu minimieren.

Wesentlich für den Erfolg eines Compliance-Programms ist aber nicht nur dessen Implementierung, sondern insbesondere auch der „mind set“ der Geschäftsleitung. Nur wenn die Führung des Unternehmens die Compliance-Praxis vorlebt, (Schlagwort „tone from the top“) kann sie unternehmensweit verankert werden und nur dann folgt eine Akzeptanz im Unternehmen und somit unter den Mitarbeitern.

Fazit: Compliance ist Chefsache und nicht delegierbar.

Mag. Martin Eckel, LL.M.
Mag. Wolfgang Kapek
www.taylorwessing.com

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Die neue Nutzung und Wahrnehmung des Internets, das vielzitierte Web 2.0, zeigt sich nicht zuletzt darin, dass Nachrichten nicht mehr zentralisiert von großen Medienunternehmen, sondern von den Nutzern des Internets selbst erstellt und verbreitet werden.

Diese Weiterentwicklung des Internets kommt aus dem Bedürfnis heraus, Wissen zu sammeln und zu verteilen bzw. Communities aufzubauen und darin Raum zum Austausch zu geben. Egal ob über Weblogs oder aber in angelegten Profilen auf Social Media Plattformen wie Facebook, wird am öffentlichen Meinungsbildungsprozess teilgenommen. Welche fundamentalen Auswirkungen derartige Kommunkationskanäle haben können zeigte sich zuletzt eindrucksvoll an dem über Facebook organisierten Arabischen Frühling als Demokratiebewegung.

Das Web 2.0 ist mittlerweile auch längst in Unternehmen angekommen. Internationale Unternehmen wie unter anderem Henkel oder die Deutsche Bank setzen bei ihren Marketingaktivitäten zur Verbesserung von Sympathiewerten oder dem Aufbau von Kundenbeziehungen auf Web 2.0-Elemente. Allerdings hinkt die Entwicklung des rechtlichen Rahmens dieser neuen Kommunikationslandschaft der Geschwindigkeit deren Fortschritts deutlich nach, was zu nicht unerheblichen rechtlichen Folgen für den Einzelnen führen kann.

Der Gesetzgeber steht technologischen Entwicklungen schon grundsätzlich zunächst abwartend gegenüber und reagiert in der Regel erst dann mit der Anpassung des Rechtsrahmens, wenn die Rechtsprechung bei der Anwendung der bestehenden Gesetzeslage auf die neuen Gegebenheiten kaum mehr Land sieht. Dies ist und war auch bei der Anpassung des Medienrechts an die (frühere) technische Fortentwicklung der Fall. Erst mit der MedienG-Novelle 2005 ging der Gesetzgeber auf bestimmte Probleme, die sich bei der Rechtsanwendung auf die Neuen Medien ergaben, ein, obwohl zu diesem Zeitpunkt neue Medien, wie vor allem das World Wide Web, zu den klassischen Medien bereits nahezu aufgeschlossen hatten. Auch war der Umfang der Anpassungen nicht unbedingt als vorausblickend zu loben. Zwar wurden unter anderem „kleine Websites“, also solche, die keinen über die Darstellung des persönlichen Lebensbereichs oder die Präsentation des Medieninhabers hinausgehenden Informationsgehalt aufweisen, von der Verpflichtung zur Veröffentlichung von Gegendarstellungen ausgenommen. Die wirtschaftlich für den Betreiber einer Website oder einer gleichartigen Kommunikationsplattform erheblich relevanteren Bestimmungen über die Entschädigungsansprüche im Falle von bestimmten rechtsverletzenden Äußerungen blieben jedoch unverändert aufrecht. Dies führt dazu, dass gemäß den gültigen gesetzlichen Bestimmungen unter anderem auch in privaten Nutzerprofilen von Social Media Plattformen wie Facebook aber auch auf Websites im Falle von ehr- oder anderen persönlichkeitsrechtsverletzenden Äußerungen Entschädigungsbeträge bis zu EUR 50.000,00 bezahlt werden müssen, obwohl der bei der Schaffung des MedienG beabsichtigte Gesetzeszweck hinter diesen Strafzahlungen in der Absicherung einer, die Persönlichkeitsrechte wahrenden, Presse nicht aber einer Beschränkung der Kommunikation unter Privatpersonen, lag. Die österreichischen Mediengerichte machen bei der Bemessung der Entschädigungsleistung auch keinerlei Unterschied dazwischen, welche tatsächliche Reichweite eine rechtswidrige Veröffentlichung in einem Online-Medium, beispielsweise als Posting, aufweist, obwohl gerade der Umfang und die Auswirkungen der Veröffentlichung bei der Strafhöhe zu berücksichtigen sind. Begründet wird dies damit, dass die zugestandene geringere Verbreitung derartiger Online-Beleidigungen durch deren längere Abrufbarkeit aufgewogen wird. Medienunternehmen, die neben ihrer Druckschrift auch eine Online-Ausgabe betreiben, haben daher – trotz unterschiedlicher Abrufzahlen – oft für beide Veröffentlichungen die gleiche Höhe an Entschädigung zu leisten.

„Das Web 2.0 bietet neben Chancen auch viele Gefahren!“
Oliver Scherbaum
Rechtsanwalt

Die Keule einer zivil- und medienrechtlichen Haftung schwebt jedoch nicht nur über dem Betreiber einer Kommunikationsplattform für seine darauf abgegebenen eigenen Äußerungen, sondern auch für die Mitteilungen Dritter, denen Gelegenheit zur Veröffentlichung von Beiträgen, beispielsweise in Weblogs oder in eingerichteten Online-Communities geboten wird. Nach Ansicht der Mediengerichte kommt dem Gründer einer Facebook-Gruppe die Eigenschaft als Medieninhaber iSd § 1 MedienG zu, zumal er – allein – die Entscheidung darüber hat, welche Beiträge in der Gruppe allgemein abrufbar gehalten werden. Ihm obliegt daher allein die Möglichkeit, fremde Postings zu löschen und Nutzer von der Teilnahme an der Gruppe zu sperren. Dies führt unter bestimmten rechtlichen Voraussetzungen, deren Vorliegen es im Einzelfall zu prüfen gilt, dazu, dass sich Unternehmen mit Entschädigungsansprüchen Dritter konfrontiert sehen, die von Mitgliedern der Gruppe, sei es durch Worte oder auch Lichtbilder, diffamiert oder beleidigt werden. Aus rechtlicher Sicht empfiehlt es sich daher, derartige Foren laufend zu überwachen und allenfalls rechtswidrig anmutende Einträge Dritter zu löschen. Eine Löschung ist jedenfalls dann vorzunehmen, wenn der Betreiber der Gruppe von der rechtswidrigen Äußerung, beispielsweise aufgrund eines Aufforderungsschreibens des Betroffenen, Kenntnis erlangt.

Dem Wunsch einer möglichst uneingeschränkten Teilnahme am öffentlichen Meinungsbildungsprozess, insbesondere im Lichte der Meinungsfreiheit, steht freilich die Problematik neuer Medien gegenüber, dass diese – im Gegensatz zu ihren gedruckten Geschwistern – kein Ablaufdatum haben, weltweit abrufbar sind und anonym nutzbar sind. Natürliche Personen, wie auch Unternehmen, stehen immer häufiger vor dem Problem, die weitere Abrufbarkeit ins Netz gestellter, rechtswidriger Beiträge nicht verhindern zu können, weil der zuständige Medieninhaber nicht ausfindig gemacht oder aber mit rechtlichen Mitteln nur schwer belangt werden kann. Beleidigungen, unwahre Behauptungen, Diffamierungen und ähnliches bleiben so längere Zeit, vielleicht sogar Jahr zugänglich, und scheinen sogar in den obersten Regionen in Suchmaschinen auf. Die Betreiber von Suchmaschinen sind auch nicht gerade „zuvorkommend“, was die Löschung von rechtswidrigen Beiträgen betrifft, sondern verlangen für gewöhnlich eine gerichtliche Entscheidung, mit der die Rechtswidrigkeit der inkriminierten Website festgestellt wurde. Die Erwirkung einer solchen Entscheidung setzt jedoch wiederum zumindest voraus, dass die hinter den rechtswidrigen Äußerungen stehende Person bekannt ist und gerichtlich verfolgt werden kann. Hier helfen in bestimmten Fällen zwar die Bestimmungen des E-Commerce Gesetzes weiter, sofern zumindest strafrechtlich relevante Inhalte Gegenstand der Ermittlungen sind. Oft ist dem anonymen Angreifer aber, trotz findiger rechtlicher Überlegungen, überhaupt nicht beizukommen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der bestehende Rechtsrahmen den Anforderungen an die faktischen Auswirkungen des Web 2.0 keineswegs gerecht wird und dringender Handlungsbedarf des Gesetzgebers besteht. Wesentliche Bedeutung kommt aufgrund der weltweiten Abrufbarkeit von Persönlichkeitsverletzungen im Web dabei der Aufgabe zu, die internationale Zuständigkeit der Staaten für derartige Verletzungen wirksam zu regeln. Bis dahin bleibt es der Rechtsprechung und der medienrechtlich tätigen Anwaltschaft vorbehalten, mit den bestehenden gesetzlichen Mitteln gegen Rechtsverletzungen in und durch das Web 2.0 vorzugehen.

Dr. Oliver Scherbaum
www.w-b-s.at

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Die Beurteilung der im Einzelfall gebotenen Sorgfaltspflicht nach dem risikobasierten Ansatz ist eine Herausforderung für Compliance Officer und Freiberufler.

Österreich gerät immer häufiger in den Fokus von Geldwäschebekämpfungsorganisationen und musste als kleiner Staat, der vor allem von seiner Exportstärke und seiner starken internationaler Vernetzung abhängig ist, schon des öfteren dem internationalen Druck weichen.

TASK force. Insbesondere die Financial Action Task Force („FATF“), eine erstmals auf dem Gipfel der G-7 1989 berufene Expertengruppe, übt in ihren Berichten mitunter scharfe Kritik an säumigen Staaten. Auch die Europäische Kommission als Hüterin der europäischen Geldwäscheregeln, schreckt nicht vor Klagen gegen ihre Mitgliedstaaten zurück, so etwa bei der Aufhebung der österreichischen Sparbücheranonymität im Jahr 2000.

begriff. Dadurch kommt es neben ständigen Reformen des österreichischen Rechts auch laufend zu einer Ausdehnung des Geldwäschebegriffs. So wird im Bewusstsein der Öffentlichkeit Geldwäsche zumeist mit organisierter Kriminalität und Terrorismusfinanzierung in Verbindung gebracht. Ein genauer Blick in die einschlägigen Rechtsnormen zeigt aber, dass der Tatbestand inzwischen viel weiter gefasst ist. Der strafrechtliche Begriff der Geldwäscherei umfasst neben der „organisationsbezogenen“ Geldwäscherei betreffend das Vermögen krimineller Organisationen oder terroristischer Vereinigungen auch die sogenannte „Vortat-bezogene“ Geldwäscherei, bei der Vermögensbestandteile aus bestimmten kriminellen Handlungen herrühren. Zielsetzung dieser Bestimmung ist, den wirtschaftlichen Reiz solcher krimineller Handlungen zu beseitigen. Der Katalog der Vortaten wurde und wird mit jeder Neufassung der Bestimmung erweitert (zuletzt 2010 durch Einbeziehung gewerbsmäßiger Vergehen gegen den gewerblichen Rechtsschutz). Vortaten sind insbesondere alle vorsätzlichen Handlungen, die mit lebenslanger oder mit mehr als dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht sind, schwerere Vermögensdelikte, Urkundendelikte, Korruptionsdelikte, sowie bestimmte Finanzvergehen.

Erhöhte Sorgfaltspflichten. Während die Geldwäschepräventionsbestimmungen sukzessive ausgeweitet werden, sind jene Unternehmer- und Beratergruppen, die im Rahmen der Bekämpfung der Geldwäsche zur Einhaltung erhöhter Sorgfaltspflichten im Hinblick auf mögliche Geldwäscheaktivitäten verpflichtet sind, schon jetzt unter enormen Druck. Dies sind neben Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen insbesondere Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftstreuhänder aber auch Casinos. Diese müssen bei bestimmten geldwäschegeneigten Transaktionen die Identität der Kunden feststellen und im Verdachtsfall eine Meldung an die Geldwäschemeldestelle beim Bundeskriminalamt erstatten.

Wie weit die Nachforschungspflichten dieser Berufsgruppen im Einzelfall gehen, ist jedoch nicht konkret geregelt. Die Verpflichteten haben bei Kunden, die eine Gesellschaft oder eine Stiftung sind, die wirtschaftlichen Eigentümer festzustellen. Das sind jene natürlichen Personen unter deren Kontrolle die Gesellschaft oder die Stiftung steht. Es muss die gesamte Eigentümerkette eruiert werden, die Aufschluss über die Herkunft und Verfügungsmacht über das in Frage stehende Vermögen gibt. In der Praxis ist dies vor allem bei ausländischen Gesellschaften oder eigentümerlosen Gebilden (Stiftungen oder Trusts) schwierig, da bei diesen die Angaben des Kunden oft nicht anhand zuverlässiger Quellen, wie amtliche Registerauszüge, überprüft werden können. Häufig behilft man sich mit eidesstattlichen Erklärungen, wobei jedoch fraglich ist, ob diese ausreichen. Bei politisch exponierten Personen („PEP“), also Personen, die wichtige öffentliche Ämter, wie Regierungschefs, Minister, Parlamentsmitglieder, etc., ausüben, sind erhöhte Sorgfaltspflichten einzuhalten. Auch hier stellt sich die Frage, wie weit die Nachforschungspflicht geht, weil die Mittel zur Überprüfung der PEP-Eigenschaft beschränkt bzw die wenigen kommerziell tätigen Datenbanken äußerst kostspielig sind.

Interessenskonflikt. Anhand dieser Beispiele wird das Spannungsverhältnis deutlich, in welchem sich die verpflichteten Berufsgruppen (allen voran Banken) bewegen: Einerseits ist es im wirtschaftlichen Interesse, mit dem Kunden ein Geschäft abzuwickeln und dieses nicht durch lästige Nachweisanfragen oder gar eine Geldwäschemeldung zu torpedieren. Andererseits ist der Verpflichtete zu diesen Nachforschungen (und gegebenenfalls zu einer Meldung) verpflichtet, wobei jedoch im Einzelfall immer unklar ist, wie weit diese Pflichten reichen.

Bei den rechtsberatenden Berufen kommt erschwerend hinzu, dass das Selbstverständnis als Vertrauensperson des Mandanten im krassen Widerspruch zu der Aufgabe als verlängerter Arm der Strafverfolgungsbehörden im Bereich der Geldwäscheprävention steht.

fazit. Zusammengefasst besteht auf internationaler Ebene eine starke Tendenz zur Ausweitung des Geldwäschetatbestands, die Anzahl der Transaktionen, bei denen erhöhte Sorgfaltspflichten einzuhalten sind, steigt. Zugleich sieht sich die Praxis bereits jetzt mit der Schwierigkeit konfrontiert, die Intensität der Sorgfaltspflichten und die Voraussetzungen für eine Verdachtsmeldung im konkreten Einzelfall anhand abstrakter Kriterien zu beurteilen. Die Rundschreiben der FMA sind zwar ein guter Leitfaden, können jedoch dem verpflichteten Unternehmer dieses Risiko nicht abnehmen. Die Regel „im Zweifelsfall melden“ bietet zwar die größtmögliche Sicherheit, ist jedoch keine Lösung für im freien Wettbewerb stehende Unternehmen. Es müsste daher die Kommunikation mit den involvierten Behörden verbessert werden und Lösungsansätze für eine Abklärung konkreter Fälle erarbeitet werden, die den realen Gegebenheiten der Geschäftswelt und den Interessen der verpflichteten Unternehmer Rechnung tragen.

Dr. Wolfgang Sieh
Mag. Dimitar Anadoliyski
www.fplp.at

Foto: Walter J. Sieberer

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Aufgrund aktueller Ereignisse, fürchten immer mehr Unternehmen „Opfer“ von Datenklau zu werden. Unternehmen kann durch den Verlust oder die unzulässige Veröffentlichung von Unternehmensdaten ein großer finanzieller Schaden entstehen.

Wer haftet dem Kunden, wenn dessen Daten beim Datenklau verloren gehen bzw. zum Nachteil des Kunden verwertet werden? Klare Antwort: das datenverarbeitende Unternehmen, wenn es schuldhaft gehandelt hat. Unternehmen sollten daher erhöhte Aufmerksamkeit auf Ihre Datensicherheitsmaßnahmen legen, denn mangelnde Sorgfalt beim Datenmanagement kann teuer werden.

Datenklau –„Diebstahl von Wissen“.
Der Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnologischen (IKT-)Einrichtungen ermöglicht den Unternehmen ein schnelles, effizientes und standardisiertes Vorgehen bei betrieblichen Abläufen und insbesondere beim Kundenmanagement. Dementsprechend werden große Mengen von Informationen in elektronischer Form gespeichert, verarbeitet und in (globalen) Netzen zur Verfügung gestellt. Dabei sind sich jedoch viele Unternehmer nicht bewusst, dass es sich dabei nicht nur um Daten handelt, sondern um Informationen von oft unschätzbarem Wert. Die stetig wachsenden Gefährdungspotentiale – sei es durch Hacker, Wirtschaftskriminelle oder die eigenen Mitarbeiter – geben daher vermehrt Anlass, verstärkte Maßnahmen im Bereich des Datensicherheitsmanagements zu setzen.

Wo lauern die Gefahren?
Die Arten von Bedrohungen sind heutzutage vielfältig und können die Sicherheit einer Organisation und deren schützenswerten Informationen stark beeinträchtigen. Neben den derzeit gefürchteten Hackerangriffen, spielen auch die Industriespionage und die persönliche Bereicherung durch den Verkauf von personenbezogenen Daten eine große Rolle. Gerade Unternehmen, die ein großes Portefeuille an Kundendaten mit sensiblem Inhalt halten (z.B. Gesundheitsdaten, Bank- und Finanzdaten, etc.) bilden eine attraktive Zielscheibe für Angriffe, wobei die Motivation der „Täter“ eben sehr unterschiedlich sein kann. So führt die Mobilität von Daten auch vermehrt dazu, dass die eigenen Mitarbeiter unternehmenskritische Daten mangels entsprechender Sicherheitsvorkehrungen, einfach und rasch aus dem Unternehmen bringen (z.B. durch Smartphones, USB-Sticks, CDs, Social Networks, etc.) und verwerten können (z.B. durch Verkauf an Mitbewerber oder andere kriminelle Organisationen, wodurch sich ein geldwerter Vorteil ergibt). Das Unternehmen kann durch einen einzigen „Angriff“ daher nicht nur einen enormen Vermögensschaden, sondern zumeist auch einen starken Reputationsverlust erleiden.

Datensicherheit – was fordert das Gesetz?
Nach § 14 Datenschutzgesetz (DSG) hat der Unternehmer als Verantwortlicher für die Datenverarbeitung, angemessene Maßnahmen zur Datensicherheit zu treffen. Werden daher Kundendaten gespeichert, hat der Unternehmer sicherzustellen, dass diese Daten gegen Verlust, Diebstahl und Verfälschung geschützt werden. Dabei ist insbesondere auf den Stand der technischen Möglichkeiten Bedacht zu nehmen, sodass einmal eingeführte Maßnahmen ständig zu kontrollieren und allenfalls anzupassen sind. Häufig finden sich in Unternehmen nur isoliert umgesetzte Einzelmaßnahmen wie z.B. Firewall, Virenschutz, aber kein „Gesamtpaket“ an notwendigen Maßnahmen, um das Unternehmen vor Datenverlust oder -missbrauch zu schützen. Es ist daher die Aufgabe des Unternehmers eine entsprechende Risikoanalyse durchzuführen, um angemessene Vorkehrungen treffen zu können.
Auch bei der Auslagerung von Kundendaten an externe Dienstleister ist die Durchführung von technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen sicherzustellen. Der Unternehmer hat daher nicht nur eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Auswahl eines zuverlässigen Dienstleisters, sondern hat er sich auch von den getroffenen Sicherheitsmaßnahmen zu überzeugen. Dies ist aber oftmals schwierig, wenn die Dienstleister die vom Unternehmer überlassenen Daten in dezentrale IT-Strukturen, vielleicht sogar über mehrere Länder verteilt speichern. In der Praxis werden diese Sorgfalts- und Kontrollpflichten häufig vernachlässigt, sodass das Risiko- und somit das Haftungspotenzial des Unternehmens steigt.

Der Unternehmer haftet.
Ein Unternehmer hat bereits nach allgemeinen Grundsätzen für die Sorgfalt eines „ordentlichen Unternehmers“ einzustehen. Im Klartext bedeutet dies, dass der Unternehmer dann gegenüber seinen Kunden haftet, wenn er es schuldhaft unterlässt, die gesetzlich geforderten Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. Der Grad der Sorgfalt wird jedoch branchen-, größen- und situationsadäquat unterschiedlich sein. Sofern der Unternehmer aber die gebotene Sorgfaltspflicht aufgrund fehlender oder unzureichender IT-Sicherheitsmaßnahmen verletzt, kann dies zur Verhängung von Verwaltungsstrafen oder zu Schadenersatzansprüchen des Unternehmens führen.
So stellt die gröbliche Außerachtlassung von Datensicherheitsmaßnahmen nach DSG eine Verwaltungsübertretung dar, die mit bis zu EUR 10.000,- geahndet wird. Soweit ersichtlich, wurde allerdings bislang keine solche Verwaltungsstrafe verhängt. Dies hängt aber vermutlich auch damit zusammen, dass es eine hohe Dunkelziffer an „Datenlecks“ gibt.
Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass international tätige Unternehmen häufig auch ausländischen Regulativen, wie z.B. dem US-amerikanischen Sarbanes-Oxley Act (SOX) oder Basel III unterliegen. Deren Verletzung ist meist mit hohen Bußgeldern belegt. So hat beispielsweise die Britische Finanzmarktaufsicht (FSA) gegenüber einer internationalen Bankengruppe ein Bußgeld in Höhe von insgesamt EUR 3,7 Mio wegen mehrmaliger Verstöße im Zusammenhang mit der Sicherung von Kundendaten verhängt.

Hingegen wurde in Österreich, soweit ersichtlich, bislang kein Schadenersatz aufgrund mangelnder Datensicherheitsmaßnahmen im Zusammenhang mit Kundendaten zugesprochen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass Kunden in Zukunft häufiger einen erlittenen Schaden einklagen werden, da seit Jänner diesen Jahres nach § 24 Abs 2a DSG die Verpflichtung besteht, die vom „Datenklau“ betroffenen Personen über den Vorfall zu informieren. So könnte nicht nur der Datendiebstahl haftungsbegründend sein, sondern auch die unterlassene oder verspätete Benachrichtigung an die Kunden. Unternehmen sind daher gut beraten, eine sorgfältige Prüfung der bestehenden Sicherheitsmaßnahmen in Bezug auf Kundendaten durchzuführen, um Risiken weitestgehend zu reduzieren.

Mag. Karin Peyerl, Rechtsanwältin bei CHSH Cerha Hempel Spiegelfeld
www.chsh.com

Foto: Karin Peyerl, © Walter J. Sieberer

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