Mag. Manfred Essletzbichler

Auch wenn die neue Verfahrensart der „Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung“ (DVmB) bereits seit Inkrafttreten der letzten Novelle zum Bundesvergabegesetz (BVergG) im April 2012 existiert, mag sie vielen öffentlichen Auftraggebern dennoch als Geschenk erscheinen.

Hintergrund der Einführung dieser Verfahrensart war das Bestreben, öffentlichen Auftraggebern eine möglichst formfreies Verfahren an die Hand zu geben. Nach Ansicht der beiden Spezialisten Mag. Essletzbichler und Mag. Lauchner ist der Gesetzgeber hier über das Ziel hinausgeschossen. Die unregulierten Freiräume dürften auch den potentiellen Anwendern (Auftraggebern) nicht verborgen geblieben sein; diese zeigen sich jedoch – wie die bisherige zurückhaltende Nutzung des Instruments beweist – verunsichert.

Zulässig ist die Wahl der DVmB bis zu einem Auftragswert von EUR 130.000 bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen (im Sektorenbereich EUR 200.000) bzw bis EUR 500.000 bei Bauaufträgen. Der gesetzlichen Definition zufolge kann bei der DVmB nach der Bekanntmachung des Auftrags und der „Einholung von einem oder mehreren Angeboten, eine Leistung formfrei von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen“ werden. Die Bekanntmachung hat dabei (zwingend) nur die Bezeichnung des Auftraggebers, den Leistungsgegenstand (inklusive Erfüllungsort und Leistungsfrist) sowie einen Hinweis, wo nähere Informationen über die Leistung und den weiteren Verfahrensablauf verfügbar sind, zu enthalten („zwingende Bekanntmachungsinhalte“).

Tatsächlich ist schon die Bezeichnung als „Direktvergabe“ irreführend. Der Auftrag kann – anders als bei einer „normalen“ Direktvergabe – gerade nicht direkt an einen bestimmten Unternehmer vergeben werden. Vielmehr haben alle Interessenten die Möglichkeit, die ausschreibungsrelevanten Informationen zu beziehen. Zudem müssen Auftraggeber nach Zuschlagserteilung allen interessierten Unternehmen den Zuschlagsempfänger und den „Zuschlagspreis“ unverzüglich mitteilen (es handelt sich dabei jedoch um keine Zuschlagsentscheidung iSd BVergG, weshalb keine Stillhaltefrist einzuhalten ist).

Der „Clou“ an der Verfahrensart ist aber, dass (abgesehen von der Wahl der Verfahrensart) ausschließlich die Bekanntmachung und die zwingenden Bekanntmachungsinhalte mittels Nachprüfungsantrag (Antrag auf Nichtigerklärung) anfechtbar sind. Zwar muss der Auftraggeber objektive, nicht diskriminierende und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende „Selektionskriterien“ festlegen. Diese Kriterien sind aber nicht in der Bekanntmachung selbst anzugeben (sondern etwa nur die Internetadresse, wo die Kriterien abrufbar sind). Die „Selektionskriterien“ entsprechen auch nicht den im BVergG geregelten Eignungs-, Auswahl- oder Zuschlagskriterien und unterliegen somit nicht den entsprechenden (strengen) Anforderungen. Sie können unternehmens- oder auftragsbezogen, aber auch eine Mischung aus beidem sein. Der Auftraggeber genießt bei ihrer Festlegung große Freiräume; so wäre es zulässig, den Zuschlag auf den „Median-Preis“ (den „mittelteuren“ Preis) der eingegangen Angebote zu erteilen (bei Vergaben von Bauaufträgen nach dem Billigstbieter-Prinzip interessant, um Nachträge/Claiming hintanzuhalten). Ebenso könnte der bestgeeignete Kandidat (etwa mit dem erfahrensten Schlüsselpersonal oder dem höchsten spartenspezifischen Umsatz) den Zuschlag erhalten.

Weiters können Auftraggeber das Verfahren bzw dessen Ablauf frei gestalten. Es ist etwa möglich, ein einstufiges Verfahren mit Verhandlungen zu konzipieren oder festzulegen, dem schnellsten Unternehmer (der das erste Angebot legt) den Zuschlag zu erteilen (first-come-first-serve-Prinzip). Genauso könnten die ersten drei Unternehmer, die ein Angebot legen, ausgewählt und zu weiteren Preisverhandlungsrunden eingeladen werden.

Die große Freiheit in der Verfahrensstrukturierung beinhaltet auch die freie Festlegung von Fristen. Die Möglichkeit, dringliche (Einzel-)Aufträge auf diesem Wege zu vergeben, liegt somit auf der Hand. Das wirklich große Potenzial der DVmB eröffnet sich jedoch erst im Zusammenspiel mit den so genannten „Losregeln“. Diese Bestimmungen des BVergG erlauben es, bei der Vergabe eines in Lose unterteilten Gesamtauftrages (zB nach Gewerken), einzelne Lose privilegiert zu vergeben: Erfüllen die Lose die gesetzlichen Anforderungen, können sie unter Zugrundelegung des jeweiligen Einzel-Los-Auftragswertes vergeben werden. Ein Bauauftrag, dessen Auftragswert unter dem Schwellenwert von EUR 5 Millionen liegt und in zehn Lose aufgeteilt werden kann (die wiederum einen Einzel-Loswert von unter EUR 500.000 aufweisen), darf somit zur Gänze im Wege der DVmB vergeben werden. Das Verbot, Aufträge aufzuteilen, um die Anwendung der Vorschriften des BVergG zu umgehen („Auftragssplitten“), gilt jedoch auch für die DVmB. Es ist Auftraggebern daher verboten, Aufträge ohne sachliche Rechtfertigung getrennt zu vergeben, nur um in den Genuss der Anwendung der DVmB zu kommen.
Solange sich ein Auftraggeber aber an die Berechnungsregeln und die Selektionskriterien hält, ist er vor Anfechtungen von Bietern sicher: Die in der Ausschreibungsunterlage festgelegten Selektionskriterien können – wie oben erwähnt – vor der Auftragsvergabe gar nicht mittels Nachprüfungsantrag angefochten werden. Ausschreibungsbedingungen (wie insbesondere Selektionskriterien) heilen aber im Falle der Nicht-Anfechtung vor Zuschlagserteilung. Zwar können übergangene Bieter binnen sechs Wochen nach Auftragsvergabe (Zuschlagserteilung) einen Feststellungsantrag einbringen; dabei wird aber nur die Einhaltung der (mangels Anfechtung in jedem Fall geheilten) Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen beurteilt. Hält sich ein Auftraggeber bei der Auswahl des Zuschlagsempfängers jedoch an die festgelegten (diskriminierenden) Kriterien, ist er vor einer (erfolgreichen) Anfechtung geschützt.

Werden Abweichungen vom festgelegten Verfahrensablauf sowie von den anzuwendenden Selektionskriterien nach Zuschlagserteilung (Vertragsschluss) via Feststellungsantrag releviert, bleibt der Vergabekontrollbehörde in der Regel nur die (zahnlose) Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit des Auftraggeberverhaltens festzustellen. Eine Nichtigerklärung des rechtswidrig geschlossenen Vertrags kommt lediglich dann in Betracht, wenn etwas anderes als in der Bekanntmachung veröffentlicht (ein „aliud“) beschafft wird.

Ob es aber wirklich sinnhaft ist, in Ausnutzung des Rechtsschutzdefizites ganz besonders „kreative“ (diskriminierende) Selektionskriterien zu entwickeln, steht auf einem anderen Blatt. Selbst wenn ein Vorgehen mit den Mitteln des BVergG nicht bekämpfbar ist, so bedeutet dies nicht, dass sämtliche Haushaltsgrundsätze über Bord geworfen werden können. Insbesondere nachgeordnete Kontrollinstitutionen wie der Rechnungshof oder etwa das Wiener Kontrollamt beurteilen die Nachvollziehbarkeit von Vergabeentscheidungen kritisch. Auch interne Kontrollinstanzen (wie interne Revision oder Compliance-Beauftragte) sollten nicht übersehen werden. Darüber hinaus ist abzuwarten, ob die aktuellen Regelungen betreffend den Rechtsschutz bei der DVmB dem verfassungs- und europarechtlichen Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes genügen.

Was für Bieter ein nicht unbeachtliches Rechtsschutzdefizit darstellt, räumt Auftraggebern die Möglichkeit einer raschen und unbürokratischen Auftragsvergabe ein. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Nutzung dieses neuen Instruments in Zukunft verstärkt.

Mag. Manfred Essletzbichler

Mag. Wolfgang Lauchner

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Die Eignungsprüfung im Vergabeverfahren bildet dementsprechend einen wesentlichen Bestandteil des Vergabeverfahrens. Hier kommt es in der Praxis immer wieder zu – aus Bietersicht – vermeidbaren Angebotsausscheidungen.

Dabei hat erst die BVergG-Novelle 2010 mit der „Eigenerklärung“ eine (vermeintliche) Vereinfachung für die Bieter geschaffen: Anstelle alle in der Ausschreibung aufgelisteten Eignungsnachweise, zB Referenzen, Bankenerklärungen oder Strafregisterbescheinigungen, sofort vorzulegen, darf sich der Bieter – jedenfalls vorerst – auf die Abgabe besagter Erklärung beschränken. Hierin bestätigt er nicht nur, die geforderte Eignung zu besitzen, sondern auch, dass er die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich nachreichen kann. Vorsicht ist hier zunächst bei „selbstgestrickten“ Eigenerklärungen angesagt: Gibt die Ausschreibung, wie üblich, einen Text vor, so sollte dieser tunlichst verwendet werden. Verlangt dann der Auftraggeber die einzelnen Nachweise tatsächlich, so idR zumindest vom präsumtiven Zuschlagsempfänger, darf er hiefür durchaus eine kurze Frist setzen. Kaum ein Bieter bedenkt aber bei Abgabe der Erklärung, dass er ab sofort nicht nur alle eigenen, sondern auch alle Nachweise seiner Subunternehmer in der geforderten Aktualität parat haben muss. Es ist also riskant, auf die Herstellung der Nachweise „last minute“ zu setzen, insbesondere wenn sie erst bei Dritten eingeholt werden müssen, wie etwa Referenzbestätigungen früherer Auftraggeber.

Gerade Referenzen stellen einen praktisch wichtigen, aber auch „fehleranfälligen“ Leistungsnachweis dar. So wird nicht selten übersehen, dass es im Rahmen der Eignung nicht darum geht, den Auftraggeber mit möglichst vielen „ungefähr einschlägigen“ Projekten zu beeindrucken. Es reicht durchaus, die geforderte Zahl an Referenzen nachzuweisen, diese müssen aber den verlangten Mindestanforderungen, etwa betreffend Projektvolumen und Leistungszeitraum, punktgenau entsprechen. Wesentlich ist auch, ob sich der Bieter die Referenz tatsächlich zur Gänze zurechnen darf: Dies wäre nicht der Fall, wenn er sie als Mitglied einer ARGE erbracht oder für wichtige Teile Subunternehmer eingesetzt hat, die nun nicht zur Verfügung stehen.

Das BVergG gewährt dem Bieter die Möglichkeit, sich im Fall unzureichender eigener Leistungsfähigkeit auf geeignete Dritte – etwa Subunternehmer – zu berufen. Erforderlich ist jedoch der Nachweis, dass deren Ressourcen im Auftragsfall tatsächlich zur Verfügung stehen. Bei komplexen Aufträgen werden Bieter und Subunternehmer kaum einen detaillierten Subvertrag aushandeln, solange nicht feststeht, ob es überhaupt zum Zuschlag kommt. Der „Verfügbarkeitsnachweis“ muss jedenfalls verbindlichen Charakter haben, etwa in Form eines Subangebots oder einer Verpflichtungserklärung, im Auftragsfall bestimmte Leistungen zu erbringen. Er muss außerdem – im offenen Verfahren – im Zeitpunkt der Angebotsöffnung existent sein, selbst wenn der Auftraggeber die Vorlage nicht schon mit dem Angebot verlangt. Eine solche Leistungszusage kann für den Subunternehmer außerdem riskant sein, wenn er anderweitig durch eine Konkurrenzklausel gebunden ist. Nicht bedacht wird zum Teil auch, dass das Verfügbarkeitserfordernis ebenso für Konzernunternehmen gilt, auf deren Ressourcen die Bietergesellschaft im Auftragsfall angewiesen ist. Die Judikatur behandelt überdies Personalüberlassungsfirmen wie auch werkvertraglich beschäftigte „Mitarbeiter“ als Subunternehmer. Sollen diese bei der Auftragsabwicklung zum Einsatz kommen, muss der Bieter sie auch namhaft machen und gegebenenfalls die Verfügbarkeit nachweisen.

Auch die Bildung von Bietergemeinschaften ist eine gängige Methode, die erforderliche Eignung durch „Zusammenlegung“ von Know-How, Ressourcen und Befugnissen herzustellen. Allerdings darf die Ausschreibung – aus sachlichen Gründen –Bietergemeinschaften ausschließen oder Beschränkungen punkto Zusammensetzung oder Mitgliederzahl vorsehen. Diverse Formen der Mehrfachbeteiligung, in denen Bieter einzeln und zugleich als Mitglied einer bzw mehrerer Bietergemeinschaften anbieten, können unter dem Wettbewerbsgrundsatz problematisch sein. Teils enthalten Ausschreibungen detaillierte Unvereinbarkeitsklauseln, die zwar gelegentlich überschießend sind, mangels erfolgreicher Anfechtung aber zum Ausschluss der betroffenen Bieter führen.

Nicht zuletzt entscheidet über den Erfolg des Bieters die sorgfältige Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen. Erfahrungsgemäß – und praktisch auch nachvollziehbar – messen die Bieter den meist umfangreichen Bedingungen des Auftraggebers bei Angebotserstellung nur geringe Bedeutung zu. Ein gängiges Versäumnis besteht darin, diskriminierende, unsachliche oder schlicht unerfüllbare Festlegungen in der Annahme hinzunehmen, dies könne später immer noch releviert werden bzw der Auftraggeber werde sie schon nicht so streng handhaben. Oft erkennen Bieter auch zu spät, dass sie etwa überschießende Anforderungen an Versicherungsdeckung oder Umsatzzahlen nicht erfüllen, dass die Ausschreibung die beabsichtigte Subvergabe unzulässig beschränkt oder dass die geforderten Referenzen auf den Konkurrenten „zugeschnitten“ sind. Hier kann nur empfohlen werden, Unklarheiten und Ausschreibungsfehler möglichst rasch anzusprechen und auf eine Berichtigung zu drängen. Kommt der Auftraggeber dem nicht nach, bleibt nur der – in diesem Stadium freilich unbeliebte – Weg zu den Vergabekontrollbehörden. Denn nicht rechtzeitig angefochtenen Ausschreibungsklauseln werden, auch wenn sie an sich unzulässig sind, „bestandfest“. Nicht selten bedeutet dies für den betroffenen Bieter, dass der Aufwand, den er in das Angebot investiert hat, frustriert ist, weil es nach dem Wortlaut der Ausschreibung doch auszuscheiden ist.

Mag. Michaela Siegwart
www.chsh.com

Foto: Walter J. Sieberer

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Im Rahmen des “Sparpakets” wurde mit dem unverdächtig klingenden “Bundesgesetz, mit dem IKT-Lösungen und IT-Verfahren bundesweit konsolidiert werden (IKTKonG)” quasi unbemerkt ein Gesetz verabschiedet, das den öffentlichen Markt für IKT- und IT-Provider nachhaltig verändern wird. Denn das mit April 2012 in Kraft getretene IKTKonG verpflichtet Dienststellen des Bundes nunmehr, IKT-Leistungen bevorzugt von der Bundesrechenzentrum GmbH (“BRZ”) zu beziehen.

Hintergrund
Die Zielsetzung des IKTKonG ist durchaus begrüßenswert: Es soll einerseits bestehende und neu zu schaffende IKT-Lösungen und IT-Verfahren des Bundes vereinheitlichen und anderseits auf Basis zu definierender IKT-Standards Rahmenbedingungen für einen effizienten gemeinsamen Betrieb schaffen. Dadurch erhofft sich die öffentliche Hand Einsparungen von rund EUR 150 Millionen bis zum Jahr 2016; ein nicht nur in Zeiten knapper öffentlicher Budget unbestritten sinnvolles Ziel.

Verpflichtung zur Beauftragung des BRZ?
Die im IKTKonG vorgesehenen Mittel zur Erreichung dieser Ziele haben es jedoch in sich: Denn der Bund (also insbesondere Ministerien) haben die “Entwicklung, Weiterentwicklung und den Betrieb von IKT-Lösungen und IT-Verfahren” (zwingend) beim BRZ zu beauftragen. Einzige Voraussetzung hierfür ist, dass das Angebot des (im Eigentum des Bundes stehende) BRZ für die Beschaffung dieser Leistungen “nachvollziehbar marktkonform” ist.

Öffentlichen Auftraggebern des Bundes stand es bisher frei, das BRZ ohne vorheriges Vergabeverfahren im Rahmen der “In-House-Vergabe” gemäß Bundesvergabegesetz “ausschreibungsfrei” mit Leistungen zu beauftragen. Das IKTKonG verkehrt diese Möglichkeit aber nunmehr ins Gegenteil, indem es eine gesetzliche Verpflichtung vorsieht, in bestimmten Konstellationen das BRZ (ohne vorgeschaltetes Vergabeverfahren) zu beauftragen.

“Nachvollziehbare Markkonformität”?
Konkret sieht § 4 Abs 1 IKTKonG vor, dass jene Bundesdienststelle, welche eine IKT- bzw IT-Lösung zu beschaffen beabsichtigt, zunächst (zwingend) ein Angebot des BRZ einholen muss. Sodann hat diese Bundesdienststelle “auf geeignete Art” zu prüfen, ob dieses Angebot “nachvollziehbar marktkonform” ist. Sofern dies der Fall ist, ist das BRZ mit den zu beschaffenden IKT-Leistungen zu beauftragen. Die gesetzliche Ausgestaltung dieser Beschaffungspflicht ist dabei jedoch unter mehreren Gesichtspunkten rechtlich problematisch:

Weder das IKTKonG noch die Erläuterungen dazu beinhalten Anhaltspunkte, wann ein Angebot des BRZ “nachvollziehbar marktkonform” ist und damit die Beschaffungspflicht auslöst. Die “Markkonformität” ist bei Beschaffungen des Bundes grundsätzlich auch kein zulässiges Kriterium für eine Beauftragung eines Unternehmens, auch nicht eines IKT-Providers. Vielmehr erfolgt die Vergabe eines öffentlichen Auftrages entweder aufgrund des preislich günstigsten Angebots (sog. “Billigstbieterprinzip”) oder aufgrund des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots (sog “Bestbieterprinzip”). Auch wenn es sich bei einem Angebot des BRZ somit nicht um das Billigst- oder Bestanbot handelt, kann dieses sehr wohl “marktkonform” sein, weil das Angebot zB dennoch angemessen kalkuliert wurde. In einem solchen Fall müsste daher das BRZ beauftragt werden, obwohl es – im Vergleich mit privaten Unternehmen – nicht die vorteilhafteste Dienstleistung anbietet. Dies ist mit dem Hauptzweck des IKTKonG nach Realisierung von Einsparungspotential schwer vereinbar.
Auch wird Auftraggebern des Bundes mit der Bezugnahme auf den uE unbestimmten Begriff “nachvollziehbar marktkonform” ein weithin unbeschränkter Beurteilungsspielraum eingeräumt. Dies ist problematisch und kaum mit dem verfassungsrechtlichen gebotenen Determinierungsgebot des Art 18 B-VG in Einklang zu bringen; die Verfassungswidrigkeit der Beschaffungspflicht über das BRZ wäre die Konsequenz.
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass das BRZ selbst als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist und daher bei Beschaffungen an die Vorgaben des Bundesvergabegesetzes gebunden ist. Wenn es dem Bund somit eine IKT-Leistung anbietet, über die es selbst nicht verfügt, müsste das BRZ diese Leistung am Markt “zukaufen” und hätte dabei selbst das Vergaberecht einzuhalten. Sofern gewisse Wertgrenzen überschritten werden, ist die Beschaffung von IKT-Services oder Lizenzen vom BRZ öffentlich auszuschreiben. Auch ist das BRZ trotz Freiheit der Systemwahl zur produktneutralen Ausschreibung verpflichtet.
Vor allem wird der Bund die “nachvollziehbare Marktkonformität” eines Angebots des BRZ aber nur dann feststellen können, wenn er den Markt erkundet. Hierfür wird die jeweilige Bundesdienststelle aber (neben eines Angebotes des BRZ) Vergleichsangebote von privaten IKT-Anbietern einholen müssen. Eine reine Markterkundung ohne Vergabeabsicht ist jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamts unzulässig.
Fraglich ist ferner, ob der Privatsektor überhaupt bereits sein wird, sich an derartigen “Markterkundungen” seitens des Bundes zu beteiligen bzw. sich als Subunternehmer an einem Angebot des BRZ anzuschließen. Dies hat unter anderem mit der sog. “Vorarbeitenproblematik” gemäß Bundesvergabegesetz zu tun. Denn sofern etwa der Bund zum Ergebnis kommt, dass ein Angebot des BRZ nicht “nachvollziehbar marktkonform” ist, wird es die IKT-Leistung am Markt (dh von privaten Unternehmen) beschaffen müssen. Ob sich diese privaten Unternehmen dann aber an einer Ausschreibung der jeweiligen Bundesdienststelle beteiligen dürfen, ist vergaberechtlich nicht unproblematisch, da diese aus der vorangehenden Zusammenarbeit mit dem BEZ ja einen Wissensvorsprung (und somit uU einen Wettbewerbsvorteil) gegenüber unbeteiligten Unternehmen genießen könnten. Mangels einer Beteiligung an bloßen Markterkundungen seitens privater Unternehmer könnte es mittelfristig auch gar nicht mehr möglich sein, die gesetzlich geforderte “Marktkonformität” zu eruieren. Zudem droht die Gefahr, dass der Privatsektor aufgrund dieses “Damoklesschwerts” davon Abstand nehmen wird, gemeinsam mit dem BRZ (dh in Form von “öffentlich-privaten Partnerschaften”) IKT-Lösungen zu entwickeln.

Wettbewerbsrecht
Die bevorzugte Vergabe an das BRZ könnte aber auch unter dem Blickwinkel der Einräumung eines “besonderen oder ausschließlichen Rechts” im Sinne des Art 106 des EU-Vertrages (AEUV) unionsrechtlich problematisch sein. Die Schranke hierzu bildet die Dienstleistungsfreiheit. Eine sachliche Rechtfertigung für die grundsätzlich zwingende In-House-Vergabe seitens des Bundes an das BRZ ist nämlich weder aus dem Gesetzestext noch den Erläuterungen hierzu ersichtlich. Insbesondere können die angestrebten Ziele einer Vereinheitlichung der IKT-Beschaffung des Bundes und der Bündelung der IKT-Kompetenzen an einer Stelle auch durch andere, den privaten Wettbewerb wenig einschränkende Regelungen erreicht werden. Zum Beispiel werden bestimmte IT-Beschaffungsaufgaben bereits seit längerem von der Bundesbeschaffung GmbH (“BBG”) zentral abgedeckt, wobei sich an Vergabeverfahren der BBG neben privaten Unternehmen auch das BRZ beteiligen kann.

Ergebnis
Die begrüßenswerte Zielsetzung des IKTKonG wird unseres Erachtens in legistisch überschießender und unklarer Art und Weise umgesetzt. Ob durch einen bewussten Verzicht auf Vergabeverfahren (zwischen Bund und BRZ) im Bereich der IKT-Beschaffung auch die erhofften Einsparungen realisiert werden können, bleibt abzuwarten. Das BRZ erbringt bereits jetzt IKT-Leistungen, mit denen ca. 50% des IT-Budgets des Bundes verbraucht werden. Sobald die Maßnahmen des IKTKonG greifen, wird sich dieser Anteil wohl weiter zu Lasten von privaten IKT-Anbietern vergrößern.

Es liegt nunmehr am Gesetzgeber dieses Gesetz entweder in einigen Punkten wesentlich zu überarbeiten oder aber an der Bundesverwaltung zumindest hinreichend bestimmte Durchführungsverordnungen zu erlassen. Es wäre schade wenn die positiven Bemühungen zu bundeseinheitlichen E-Government-Lösungen (etwa Cloud-Technologien und IKT–Standards) aufgrund EU-rechtlicher, verfassungsrechtlicher und vergaberechtlicher Unzulänglichkeiten scheitern würden; dies umso mehr, als die rechtlichen Herausforderungen recht einfach in den Griff zu bekommen wären.

Mag. Roland Marko, LL.M.
Rechtsanwalt und Experte für IT-Recht bei WOLF THEISS Rechtsanwälte
Dr. Johannes Schnitzer
Rechtsanwalt und Experte für Procurement bei WOLF THEISS Rechtsanwälte

www.wolftheiss.com

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Das Vergaberecht ist von einem starken Formalismus auch im Bereich des Rechtsschutzes geprägt. Die wichtigsten Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen in einem Nachprüfungs- beziehungsweise Feststellungsverfahren vor den Vergabekontrollbehörden.

Nachprüfungs-und Feststellungsverfahren
Das Nachprüfungsverfahren dient dazu, noch vor Ende des Vergabeverfahrens, das heißt typischerweise Auftragserteilung oder Widerruf, bestimmte gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers durch eine Rechtsschutzbehörde überprüfen zu lassen. Ein Antrag auf Nachprüfung kann gestellt werden, wenn der Antragsteller ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Das Feststellungsverfahren hingegen setzt grundsätzlich eine Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung oder Widerruf voraus, ausgenommen im Fall der Feststellung der Säumnis des Auftraggebers. Das Verfahren endet mit der Feststellung, ob das durchgeführte Verfahren rechtswidrig gewesen ist. Das Vorliegen eines Feststellungsbescheides ist insbesondere Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen vor Gericht.

Seit der BVergG-Novelle 2010 müssen Auftraggeber jedoch auch damit rechnen, dass vergaberechtswidrig abgeschlossene Verträge (insbesondere unzulässige Direktvergaben) auch noch nach erteiltem Zuschlag in einem Feststellungsverfahren für nichtig erklärt werden können bzw. eine Geldbuße über den Auftraggeber verhängt werden kann.

Einstweilige Verfügung
Das Provisorialverfahren dient der Sicherung des vorläufigen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung und ist das entscheidende Element für einen effektiven Vergaberechtsschutz, kommt es dem unterlegenen Bieter doch darauf an, die Auftragserteilung an den Konkurrenten noch stoppen zu können.

Rechtsmittelfristen
Das BVergG sieht Präklusionsfristen vor, sodass jede Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren bei sonstigem Verlust des Anspruchs innerhalb sehr kurzer Anfechtungsfrist geltend gemacht werden muss, was ein rasches Reagieren auf Seiten des Antragstellers notwendig macht. Seit der BVergG-Novelle beträgt die Rechtsmittelfrist grundsätzlich sieben Tage im Unterschwellenbereich bzw. zehn Tage im Oberschwellenbereich, gerechnet ab Kenntnisnahmemöglichkeit von der Entscheidung des Auftraggebers. Wird eine Auftraggeberentscheidung nicht fristgerecht angefochten, so wird diese (auch wenn sie gegen das BVergG verstößt) bestandsfest und kann nachträglich nicht mehr beanstandet werden.

Schadenersatz bei vergaberechtswidrigen Entscheidungen des Auftraggebers
Schadenersatz ist klar nur das Rechtsmittel zweiter Wahl. Primär soll eine Zuschlagsentscheidung an den Bestbieter erfolgen, nur subsidiär sollen Bieter vor den Zivilgerichten Ausgleich für den entstandenen Schaden erhalten. Prozessvoraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist ein die Rechtswidrigkeit feststellender Bescheid der Vergabekontrollbehörden, an den die Zivilgerichte gebunden sind.

Der Ersatz erfolgte bisher grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts, was Verschulden des Auftraggebers oder ihm zurechenbarer Personen, voraussetzte. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 30.09.2010, Rs. C-314/09 Strabag ausgesprochen, dass die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht mehr vom Verschulden des Auftraggebers abhängig gemacht werden darf. In seiner Begründung verweist der EuGH auf den Wortlaut der Rechtsmittelrichtlinie und die Anforderungen eines effektiven und wirksamen Rechtsschutzes. Die österreichische Regelung ist gemeinschaftsrechtswidrig und darf daher in künftigen Verfahren nicht beziehungsweise nur in gemeinschaftsrechtskonformer Interpretation angewendet werden.

Mit der gerade in Begutachtung befindlichen BVergG-Novelle 2011 wird auch im Gesetz klargestellt werden, dass bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen Schadenersatzansprüche gegen den Auftraggeber unabhängig vom Verschulden bestehen.

Schadenersatz bei vergaberechtskonformen Widerruf
Ein Auftraggeber kann beziehungsweise muss ein Vergabeverfahren bei Vorliegen bestimmter Gründe widerrufen. Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Widerruf eines Vergabeverfahrens können nicht nur dann geltend gemacht werden, wenn der Widerruf rechtswidrig ist, sondern auch dann, wenn der Widerruf zwar vergaberechtskonform, weil sachlich gerechtfertigt ist, aber vom Auftraggeber schuldhaft herbeigeführt worden ist. In einem solchen Fall ist ein Feststellungsbescheid der Vergabekontrollbehörden nicht notwendig, um Schadenersatzansprüche geltend zu machen – mit der Konsequenz, dass der Auftraggeber den Teilnehmern am widerrufenen Vergabeverfahren für die frustrierten Kosten der Verfahrensteilnahme schadenersatzpflichtig werden kann.

Praxistipp
Das vergaberechtliche Rechtsschutzinstrumentarium ermöglicht effiziente und vor allem rasche Entscheidungen – vorausgesetzt, es wird fristgerecht Einspruch erhoben. In der Praxis stellt sich daher die Herausforderung, den Überblick über vor allem sehr kurzen Rechtsmittelfristen zu behalten, die von der jeweiligen Verfahrensstufe und dem Auftragswert abhängen. Um Fristversäumnisse zu vermeiden, sollte bei jedem einlangenden Schriftstück (Fax, Brief, E-Mail etc) der Tag des Einlangens mit Eingangsstempel festgehalten werden.

Im Einzelnen gilt es natürlich immer abzuwägen, inwiefern es tatsächlich sinnvoll ist, den Rechtsmittelweg zu bestreiten, um das eigentliche Ziel, nämlich die Zuschlagserteilung, zu erreichen. Da nach Ablauf der (sehr kurzen!) Anfechtungsfristen ein Einspruch nicht mehr möglich ist, empfiehlt es sich aber, bei Bedenken gegen Ausschreibung umgehend zu reagieren, damit ein erfolgversprechender Nachprüfungsantrag nicht wegen Verfristung scheitert.

Mag. Ulrike Sehrschön
www.ehlaw.at

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VIER TEILE: Bieter sind oft damit konfrontiert, dass sie zwar das billigste bzw. beste Angebot gelegt haben, in der Folge aber ihr Angebot wegen eines Angebotsmangels ausgeschieden wird. Welche Fehler zum Ausscheiden eines Angebotes führen, dazu Dr. Bernhard Kall im 3. Teil der Serie.

Obwohl in § 129 Bundesvergabegesetz klar festgehalten wird, welche Fehler zum Ausscheiden eines Angebotes führen, weisen Angebote immer wieder (vermeidbare) Fehler auf.

Widersprechend.
Bieter legen zum Beispiel nach wie vor Angebote, die der Ausschreibung widersprechen. Ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot liegt vor, wenn der Bieter in seinem Angebot erklärt, den zu vergebenden Vertrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen. Ob ein Widerspruch vorliegt, ist anhand der jeweiligen Ausschreibung zu prüfen. Angebote, die der Ausschreibung widersprechen, sind keiner Verbesserung zugänglich. Diese sind ohne Verbesserungsversuch zwingend auszuscheiden. Eine häufige Fehlerquelle in diesem Zusammenhang ist das Begleitschreiben zum Angebot. Oft wird im Begleitschreiben aufgenommen, dass das Angebot unter bestimmten Bedingungen gelegt wird. So zum Beispiel, dass die Vertragsbedingungen der Ausschreibung eingeschränkt werden oder der Bieter andere Liefer- und Zahlungsfristen bzw. Bedingungen anbietet. Für Bieter gilt: Der Bieter ist verpflichtet, das Angebot auf Basis der Ausschreibung zu erstellen. Das Angebot darf nicht von der Ausschreibung abweichen. Die Leistung ist so anzubieten, wie sie der Auftraggeber ausgeschrieben hat. Unzulässig ist es daher z.B., einen Prototypen anzubieten, wenn in der Ausschreibung eine erprobte Lösung gesucht wird. Auch das Anbieten eines Pauschalpreises, wenn in der Ausschreibung ein Angebotspreis in Form eines prozentuellen Abschlags auf die Herstellungskosten gefordert wird, ist unzulässig.

Unvollständig und fehlerhaft.
In vielen Fällen legen Bieter unvollständige und/oder fehlerhafte Angebote. Unvollständig ist ein Angebot, wenn in der Ausschreibung geforderte Unterlagen oder Angaben fehlen oder zum Beispiel Teile der ausgeschriebenen Leistung nicht angeboten werden. Fehlerhaft in ein Angebot dann, wenn es zwar nicht den Ausschreibungsbedingungen widerspricht, aber sonst mangelhaft ist. Fehlerhafte und unvollständige Angebote sind im Gegensatz zu Angeboten, die der Ausschreibung widersprechen, unter bestimmten Vorraussetzungen nur mit einem behebbaren Mangel behaftet und daher einer Verbesserung zugänglich. Im Falle eines unbehebbaren Mangels ist der Auftraggeber verpflichtet, das Angebot ohne Gewährung einer vorhergehenden Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber den Mitbewerbern wenn auch nur materiell verbessert wird. Als behebbarer Mangel wurde unter anderem das Nichtausfüllen des Schlussblattes im Leistungsverzeichnis qualifiziert, wenn der Gesamtpreis feststeht. Die in der Ausschreibung geforderte firmenmäßige Fertigung des Angebots ist ebenfalls als ein behebbarer Mangel zu qualifizieren. Ein unbehebbarer Mangel liegt hingegen unter anderem dann vor, wenn bei Angebotsabgabe das geforderte Vadium nicht beigelegt wird oder erforderliche Subunternehmer nicht genannt werden. Das Fehlen von Einheitspreisen im ausgeschriebenen Einheitspreis führt ebenfalls zum zwingenden Ausscheiden des Angebots.

Nichtausfüllen von Bieterlücken.
Besondere Vorsicht ist bei Bieterlücken geboten, insbesondere wenn kein Leitprodukt vorgegeben ist. Hier führt das Nichtausfüllen der Bieterlücke in der Regel zum Ausscheiden des Angebots. Nur wenn das nachträgliche Ausfüllen der Bieterlücke unter Berücksichtung der Rechtsprechung zu behebbaren Mängel zu keiner materiellen Besserstellung des Bieters gegenüber den anderen Bewerbern führt, was nur in Ausnahmefällen nachgewiesen werden kann, ist das Angebot nicht auszuscheiden. Wenn Bieter ein Produkt in einer Bieterlücke anbietet, so ist darauf zu achten, dass dieses mit dem ausgeschriebenen Produkt gleichwertig ist. Wenn nicht, ist das Angebot auszuscheiden. Abhilfe schafft hier nur ein entsprechendes Begleitschreiben zum Angebot, in dem der Bieter mitteilt, dass wenn sein angebotenes Produkt nicht als gleichwertig mit dem ausgeschriebenen Produkt qualifiziert wird, das ausgeschriebene Leitprodukt als angeboten gilt. Dieser Satz sollte in jedes Begleitschreiben aufgenommen werden, um ein Ausscheiden des Angebotes zu vermeiden. Vorsicht ist auch bei der Mehrfachnennung von Produkten in Bieterlücken geboten. Nach der Rechtssprechung der Nachprüfungsbehörden ist es notwendig, dass alle Alternativprodukte mit dem ausgeschriebenen Leitprodukt gleichwertig sind. Wenn z.B. eines von drei angebotenen Produkten nicht mit dem ausgeschriebenen Leitprodukt gleichwertig ist, führt dies zum Ausscheiden des Angebots, außer der Bieter hat wie oben ausgeführt, ein entsprechendes Begleitschreiben verfasst.

Mangelhafte oder nicht rechtzeitige Aufklärung.
Eine weitere in der Praxis auftretende Fehlerquelle ist die mangelhafte oder nicht rechtzeitige Beantwortung von Fragen des Auftraggebers im Rahmen eines Aufklärungsersuchens. Bieter stehen kurz vor der Auftragserteilung und unterlassen es dann, Fragen des Auftraggebers innerhalb der vorgegebenen Frist zu beantworten. Oft wird zwar eine Auskunft erteilt, allerdings beinhaltet die Aufklärung keine nachvollziehbare Begründung oder erfolgt nicht vollständig. Bei Aufklärungsersuchen von Auftragsgebern ist Vorsicht geboten, da der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, einen zweiten Verbesserungsversuch vorzunehmen. Wenn die geforderte Aufklärung nicht rechtzeitig, in unbegründeter Form oder unvollständig erfolgt, ist der Auftraggeber berechtigt, das Angebot auszu-scheiden. Bieter müssen daher Aufklärungsersuchen ernst nehmen und dem Auskunftsverlangen vollinhaltlich und fristgerecht nachkommen. Wenn die geforderten Unterlagen oder Informationen nicht innerhalb der vorgegeben Frist beigebracht werden können, ist rechtzeitig und in begründeter Form um eine Fristverlängerung anzusuchen.

Fazit.
Bieter haben sich bei der Erstellung ihres Angebotes strikt an die Ausschreibung zu halten. Um ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot legen zu können, müssen Bieter vor Abgabe des Angebotes die Ausschreibung im Detail lesen. Nur so ist es möglich, ein der Ausschreibung entsprechendes Angebot zu legen, was wiederum Voraussetzung für den Erhalt eines Auftrages ist. Wenn unklar ist, was der Auftraggeber in der Ausschreibung fordert, ist es ratsam, entweder den Auftraggeber vor Angebotslegung zu kontaktieren oder wenn notwendig, rechtzeitig eine Rechtsauskunft eines Vergaberechtsexperten einzuholen

Dr. Bernhard Kall
www.wmlaw.at

Foto: Dr. Bernhard Kall © Walter J. Sieberer

Zum Nachlesen:

Teil 2 -Notwendiger Angebotsinhalt

Teil 1 – Die Ausschreibung

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Die heimischen Unternehmen sind Ausschreibungsmuffel. Lediglich 14 Prozent der potenziellen Auftragnehmer haben sich in den letzten 12 Monaten an Ausschreibungen beteiligt. Möglicher Grund: Fast die Hälfte von ihnen hält Ausschreibungen für zu aufwändig und manipuliert. 27 Prozent bezeichnen sie sogar als korrupt.

Überraschend sehen das auch Auftraggeber ähnlich: immerhin 29 Prozent halten Ausschreibungen für manipuliert. Insgesamt glaubt fast ein Drittel der Unternehmen, dass sich die Situation rund um Auftragsvergaben in Österreich in den letzten 5 Jahren verschlechtert hat, nur 12% sehen eine Verbesserung. Zu diesem Ergebnis kommt eine aktuelle Studie der auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei Heid Schiefer.

Eine Umfrage im Auftrag von Heid Schiefer Rechtsanwälte (durchgeführt von meinungsraum.at unter 510 Entscheidungsträgern bei Ausschreibungen und Vergabeverfahren) zeigt ein negatives Bild von Ausschreibungen in Österreich. Auffallend ist, dass Auftraggeber wie Auftragnehmer gleichermaßen eine Verschlechterung der Situation in Österreich innerhalb der letzten fünf Jahre sehen.

Positiv ist allerdings, dass sich bereits fast ein Fünftel der heimischen Unternehmen einmal an einer EU-weiten Ausschreibung beteiligt hat. Auftragnehmer informieren sich übrigens vorwiegend über Amtsblatt, Tageszeitungen und Fachmedien – lediglich 10% tun dies über Online-Portale und gar nur 3% über EU-Datenbanken. Erhoben wurde ein allgemeines Stimmungsbild, die Umfrage ist nicht fokussiert auf öffentliche Auftragsvergaben.

Ausschreibungen in Österreich: Nur 14 Prozent der Unternehmen nehmen teil

Auftragnehmer in Österreich scheinen sich von Ausschreibungen nicht viel zu versprechen: Nur 14 Prozent der befragten Bieter gaben an, in den letzten 12 Monaten an einer Ausschreibung teilgenommen zu haben. Gar 41 Prozent wollen auch in Zukunft nicht an Ausschreibungen teilnehmen, nur 10 Prozent planen künftig verstärkt an Ausschreibungen teilzunehmen. Jene Unternehmen allerdings, die im letzten Jahr als Bieter angetreten sind, haben durchschnittlich gleich an 15 Ausschreibungen teilgenommen. Dazu Dr . Stephan Heid: “Der Einsatz zahlt sich offenbar aus. Im Schnitt haben engagierte Unternehmen eine Erfolgsquote von 20 Prozent.”

Die heimischen Auftraggeber sind durchaus aktiv: 27 Prozent gaben an, in den letzten 12 Monaten zumindest eine größere Ausschreibung durchgeführt zu haben (in den meisten Fällen 1-2), 28 Prozent haben schon einmal einen Auftrag EU-weit ausgeschrieben. Den Aufwand für die Teilnahme bzw. die Durchführung von Ausschreibungen schätzen 54% der Auftragnehmer und 40% der Auftraggeber als “eher hoch” ein.

“Manipuliert, aufwändig, korrupt” – nur drei Prozent der Bieter glauben an Fairness

Woran liegt diese geringe Beteiligung? Bieter geben als Hauptgründe für die Nicht-Teilnahme mangelndes Interesse (31%), gefolgt von zu großem Aufwand (27%) und das Fehlen von Informationen (25%) an. Betrachtet man jedoch das Image, das Ausschreibungen bei österreichischen Unternehmen haben, liegen noch ganz andere Gründe auf dem Tisch. Der Heid Schiefer-Report zeigt: Ausschreibungen in Österreich werden sowohl von Bietern als auch von Auftraggebern hautsächlich mit negativen Eigenschaften in Verbindung gebracht. 48 Prozent der Auftragnehmer verbinden damit am ehesten die Eigenschaft “manipuliert”. 47 Prozent bezeichnen sie als aufwändig und 27 Prozent sogar als korrupt. Nur 8 Prozent betrachten sie als transparent, lediglich 3 Prozent als fair. Nur etwas positiver ist das Bild bei den Auftraggebern: Zwar verbinden auch sie Ausschreibungen am ehesten mit Aufwand (36%) und Manipulation (29%), allerdings sagen immerhin 24 Prozent, dass diese notwendig wären. Erstaunlicherweise nur 3 Prozent bescheinigen ihnen Transparenz, dafür sehen sie 14 Prozent als fair an.

Von Schein-Ausschreibungen überzeugt

Wenn es um Eigenschafts-Zuordnung geht, glauben Bieter wie Auftraggeber, dass Schein- Ausschreibungen, bei denen der Auftragnehmer bereits vorher feststeht, in Österreich Gang und Gäbe sind. 62 Prozent der Auftragnehmer und immerhin noch 31 Prozent der Auftraggeber (AG) sind dieser Ansicht. Betrachtet man die positiven Konnotationen, sinken die Zustimmungswerte dramatisch. Lediglich 10 Prozent verbinden damit Chancengleichheit (AG 14%), gar nur 5 Prozent Transparenz (AG 7%). Mag. Martin Schiefer:  “Dieses Image ist desaströs und zeigt deutlich, dass Ausschreibungen noch transparenter gestaltet werden müssen. Auch das Know-how über Auftragsvergaben insbesondere auf Bieterseite muss größer werden.”

Kommunikationsprobleme und mangelndes Fachwissen

Neben formalen Fehlern und Unterschätzung der Vorlaufzeit sehen Bieter ihre eigenen Fehler hauptsächlich in der Kommunikation mit dem potenziellen Auftraggeber. Diesem werfen sie primär überzogene Forderungen und mangelndes Fachwissen über die angeforderte Leistung vor. Auch Auftraggeber sehen als hauptsächliche Fehlerquelle bei sich die Kommunikation mit den Bietern, gefolgt von formalen und inhaltlichen Fehlern. Ihren potenziellen Lieferanten werfen sie insbesondere vor, die notwendige Vorlaufzeit zu verkennen.

Juristische Beratung erhöht Zuschlagschance

Auftraggeber und Bieter sind sich einig: Formale Fehler gehören zu den am öftesten auftretenden Problemen bei Ausschreibungen. 30 Prozent der Bieter und 26 Prozent der Auftraggeber sehen diesen Fehler häufig und sogar auf ihrer Seite. Wahrscheinlich nehmen deshalb 46 Prozent der Bieter und 50 Prozent der Auftraggeber juristische Beratung bei Ausschreibungen in Anspruch. Und fahren offenbar gut damit: Ein Mittelwert von 1,7 bei Auftragnehmern und Auftraggebern stellt Vergabejuristen ein gutes Qualitätszeugnis aus. Die einen wollen die Qualität ihrer Angebote steigern, die anderen die Qualität der Ausschreibung steigern. Im Hinblick auf den hohen Aufwand, der für beide Seiten mit Ausschreibungen verbunden ist, ein kluger Schritt. Bleibt nur zu hoffen, dass sich das Image von Ausschreibungen in Österreich bessert. Denn zu einem funktionierenden Wettbewerb braucht es Unternehmen, die sich diesem stellen.

Dr. Stephan Heid und Mag. Martin Schiefer
www.heid-schiefer.at

Foto: Im Bild v.l.n.r.: Dr. Stephan Heid und Mag. Martin Schiefer (Partner von Heid Schiefer Rechtsanwälte) © Heid Schiefer
Quelle: OTS / Presseaussendung Heid Schiefer

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Das Vergaberecht umfasst wesentliche Regeln, die ein Träger öffentlicher Gewalt, bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen zu beachten hat, ist aber auch geprägt von strengen Formvorschriften. Dazu Rechtsanwältin Mag. Ulrike Sehrschön von Eisenberger & Herzog im 2. Teil der Serie.

Anstatt sich auf die Preiskalkulation und die Legung eines möglichst attraktiven wirtschaftlichen Angebots konzentrieren zu können, bleibt es bei öffentlichen Ausschreibungen dem Bieter nicht erspart, sich auch intensiv mit den formellen vergaberechtlichen Angebotsanforderungen im Detail auseinanderzusetzen, damit nicht ein an sich banaler, aber im streng formalistischen Vergaberecht nachträglich unbehebbarer Angebotsmangel zum Ausscheiden – sei es durch den Auftraggeber oder über Antrag eines Mitbewerbers im Nachprüfungsverfahren – führt.
Zahlreiche formale Anforderungen an den notwendigen Inhalt eines Angebotes haben sich erst aus der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden entwickelt, sodass sich aus der Ausschreibung allein für den Bieter ohne vergaberechtliches Spezialwissen die für ein ausschreibungskonformes Angebot zu beachtenden Anforderungen oftmals gar nicht mehr entnehmen lassen.

Subunternehmer
Der Bieter hat bereits in seinem Angebot alle Teile (wenn vom Auftraggeber ausdrücklich gestattet: nur die wesentlichen Teile), die er auch nur möglicherweise an Dritte (Subunternehmer und/oder verbundene Konzernunternehmen) zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben. Die in Frage kommenden Dritten sind mit Angebotsabgabe in einer Subunternehmerliste vollständig namentlich zu benennen. Eine Nachnominierung ist nicht zulässig und stellt einen zwingenden Ausscheidensgrund dar. Benötigt der Bieter den betreffenden Dritten auch zum Nachweis seiner Eignung, z.B. weil ihm selbst eine erforderliche Gewerbeberechtigung fehlt, so ist zusätzlich auch ein Nachweis der tatsächlichen Verfügbarkeit, d.h. z.B. eine schriftliche Verpflichtungserklärung des Dritten, dass er für den betreffenden Leistungsteil dem Bieter im Auftragsfall auch tatsächlich zur Verfügung stehen wird, vorzulegen. Nur die namentliche Nennung allein reicht für solche „notwendigen“ Subunternehmer nicht aus.

Neues Nachweissystem für Eignung
Die gewerberechtliche Befugnis, wirtschaftliche und finanzielle sowie technische Leistungsfähigkeit und die berufliche Zuverlässigkeit des Bieters müssen im offenen Verfahren im Zeitpunkt der Angebotsöffnung, in zweistufigen Verfahren im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotslegung bei sonstigem zwingendem Ausscheiden gegeben sein. Die Einholung sämtlicher vom Auftraggeber in der Ausschreibung zum Beleg der Eignung verlangten Nachweise (gegebenenfalls auch für die von Bieter benannten Subunternehmer!) kann einen beträchtlichen Zeitaufwand erfordern und sollte bei der Angebotsvorbereitung nicht unterschätzt werden.
Das durch die BVergG-Novelle 2010 eingeführte neue Nachweissystem für die Eignung sieht zwar vor, dass zunächst auch eine bloße Eigenerklärung des Bieters ausreicht und der Auftraggeber nicht sofort die Vorlage sämtlicher Eignungsnachweise schon mit Angebotsabgabe verlangen kann. Der Bieter muss jedoch in der Lage sein, verlangte Eignungsnachweise auf Aufforderung „unverzüglich“ nachzureichen. Das neue Nachweissystem erspart dem Bieter daher nur die Mühe der Einreichung schon mit dem Angebot, nicht aber die rechtzeitige Beschaffung der Eignungsnachweise, will er nicht riskieren, wegen nicht fristgerechter Nachreichung ausgeschieden zu werden.

Vadium
Ein weiterer typischer unbehebbarer Angebotsmangel ist die Nichtvorlage eines verlangten Vadiums (= Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder einen Ausscheidensgrund durch Nichtbehebung eines Angebotsmangels provoziert). Hat der Auftraggeber ein Vadium verlangt, so ist bereits dem Angebot der Nachweis über dessen Erlegung beizulegen. Das Fehlen eines solchen Nachweises führt zwingend zum Ausscheiden.

Mag. Ulrike Sehrschoen

Alternativangebote
Ein Alternativangebot kann vom Bieter überhaupt nur dann gelegt werden, wenn Alternativangebote vom Auftraggeber explizit zugelassen wurden. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung der Auftraggeber auch zwingend Mindestanforderungen an die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten vorsehen muss. Hat er dies verabsäumt, können Alternativangebote trotz grundsätzlicher Zulassung nicht gewertet werden und ist ein dennoch gelegtes Alternativangebot auszuscheiden.

Spekulativer Preis. Herzstück des Angebots ist naturgemäß das Preisangebot. Der Bieter hat sich auch hier punktgenau an die Vorgaben des Auftraggebers zu halten – auch wenn aus seiner Sicht die verlangte Art der Kalkulation nicht sinnvoll ist oder das vom Auftraggeber vorgegebene Leistungsverzeichnis tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht wird (z.B. weil Positionen fehlen). Tut der Bieter das nicht und nimmt eigenmächtige Abänderungen vor, so läuft er Gefahr, in die „Doppelmühle“ der Ausscheidensgründe fehlende Preisangemessenheit und Widerspruch gegen die Kalkulationsvorschriften zu geraten: Die Preisangemessenheit wäre prinzipiell schon dann gegeben, wenn die vom Bieter vorgenommene Kalkulation betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist. Erläutert der Bieter auf Nachfrage im Rahmen der Angebotsprüfung seine Kalkulation aber damit, dass er z.B. bestimmte Kostenanteile nicht an der vorgesehenen Stelle im Leistungsverzeichnis ausgepreist, sondern in andere, ihm passender erscheinende Positionen eingerechnet hat, dann ist sein Angebot wegen Verstoß gegen die Angebotsbestimmungen auszuscheiden, wenn er sich nicht an die Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers gehalten hat.

Praxistipp
Insbesondere bei komplexeren Ausschreibungen empfiehlt sich unbedingt, die Ausschreibungsunterlagen genau zu prüfen und anhand der Vorgaben des Auftraggebers eine detallierte Checkliste für die Angebotsabgabe anzufertigen, die alle notwendigen Angebotsinhalte abdeckt, auch solche, die sich unter Umständen aus der Ausschreibungsunterlage selbst für weniger routinierte und hinsichtlich der formalen Tücken und Fallstricke des Vergaberechts nicht so versierte Bieter gar nicht herauslesen lassen.
Das fertige Angebot sollte dann vor Einreichung anhand dieser Liste auf Vollständigkeit und Richtigkeit geprüft werden, um ein vorzeitiges „technisches K.O.“ durch Setzung eines unbehebbaren Angebotsmangels zu vermeiden.

Mag. Ulrike Sehrschön
www.ehlaw.at

Link zu Artikel I der Serie Vergaberecht

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Nach aktuellen Entscheidungen herrscht Verunsicherung bei öffentlichen Auftraggebern – werden diese schadenersatzpflichtig, auch wenn sie einer Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde folgen?

In der Vergaberechtsszene herrscht seit einiger Zeit Verunsicherung: Unter welchen Voraussetzungen haben Bieter, die bei einer Auftragsvergabe (zu Unrecht) übergangen wurden, Anspruch auf Ersatz des erlittenen Schadens? Das Thema schien in Literatur und Judikatur hinreichend geklärt: Der Ersatz der frustrierten Aufwendungen für die Teilnahme an Vergabeverfahren bzw ggf des entgangenen Gewinns erfolgt bei festgestelltem Vergaberechtsverstoß nach den allgemeinen Schadenersatzregeln des Zivilrechts. Ein derartiger Anspruch erfordert somit im Wesentlichen einen schuldhaften und für den Schaden kausalen Rechtsverstoß des Auftraggebers. Neue Brisanz erhält diese Thematik durch zwei Entscheidungen des EuGH sowie ein daran anknüpfendes Urteil des österreichischen OGH.

Die Entscheidungen des EuGH
Stein des Anstoßes war eine Ausschreibung der Stadt Graz als Auftraggeberin (AG). Diese ermittelte einen Bestbieter und fällte eine Zuschlagsentscheidung. Deren Anfechtung durch den zweitgereihten Bieter wies die Nachprüfungsbehörde ab, woraufhin die AG wie geplant den Zuschlag erteilte. Später hob der VwGH den abweisenden Bescheid der Nachprüfungsbehörde auf; die Nachprüfungsbehörde konnte konsequenterweise nur mehr feststellen, dass der Zuschlag unrechtmäßig erteilt wurde. Der übergangene zweitgereihte Bieter klagte daraufhin vor dem zuständigen Zivilgericht auf Schadenersatz. Die Angelegenheit landete schließlich vor dem OGH. Dieser fragte beim EuGH an, ob es zulässig sei, Schadenersatz von einem Verschulden des AG abhängig zu machen. Der EuGH (Rs C-314/09) entschied, dass das Erfordernis eines Verschuldens nicht mit EU-Recht vereinbar sei. Folglich sprach der OGH dem übergangenen Bieter Schadenersatz zu, ohne das Verschulden der AG zu prüfen.
Diese Entscheidung bringt auf den ersten Blick das gesamte System des Vergaberechtsschutzes aus dem Gleichgewicht. Für weitere Unsicherheit sorgte der EuGH mit einer knapp danach ergangenen Entscheidung (Rs C-568/08): Der EuGH führte darin aus, dass es für einen Ersatzanspruch ausreiche, wenn der Rechtsverstoß des AG „hinreichend qualifiziert“ sei. Diese Aussage wird nach Meinung einiger Autoren als „Zurückrudern“ des EuGH gedeutet; so könnte im „hinreichend qualifizierten Verstoß“ ein Verweis auf die (subjektiven) Hintergründe der Auftraggeberentscheidung gesehen werden, was einer Verschuldensprüfung nahe kommen würde.

Schadenersatz im Vergaberecht
Nach überwiegender Auffassung hat der EuGH jedenfalls dem „reinen Verschuldensprinzip“ des österreichischen Vergaberechtsschutzes eine Absage erteilt. Nach derzeit geltender Gesetzeslage können übergangene Bieter ja nur bei schuldhafter Verletzung von Vergaberechtsnormen durch den AG Schadenersatz erlangen. Diese dem Gemeinschaftsrecht offenbar widersprechende Rechtslage muss von Gerichten hinkünftig unangewendet bleiben bzw gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt werden. Zukünftig dürfte für die Zuerkennung von Schadenersatz bereits ein dem AG zurechenbarer Rechtsverstoß ausreichen, sofern dieser Verstoß zumindest hinreichend qualifiziert und kausal für den Schaden war.

Auswirkungen in der Praxis
Doch wie wirken sich diese Entscheidungen in der Praxis aus? Ist mit einer Klagsflut übergangener Bieter zu rechnen? Warten AG zukünftig immer auf das Ergebnis eines allfälligen Beschwerdeverfahrens bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts (VwGH und VfGH), bevor sie den Zuschlag erteilen?

Mag. Sebastian Oberzaucher

Betrachtet man die Situation nüchtern, stellt sich schnell heraus, dass die Änderungen für die Praxis in Wahrheit nur marginal sind. Denn schon nach bisheriger Rechtslage musste sich ein öffentlicher AG als Sachverständiger einen erhöhten Sorgfaltsmaßstab gefallen lassen, sein Verschulden wurde vermutet. Auch schon bisher durfte sich ein AG auf die Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde also nicht blind verlassen und musste sich als „Sachverständiger für Vergaberecht“ bei rechtswidrigem Verhalten vom Vorwurf des Verschuldens „freibeweisen“.

Probleme wird übergangenen Bietern aber weiterhin der Nachweis verursachen, dass die Handlung des AG für den eingetretenen Schaden kausal war. Bieter müssen darlegen, dass sie gerade wegen der Handlung des AG geschädigt wurden. Dies ist bei den frustrierten Angebotserrichtungskosten noch relativ einfach. Ungleich schwieriger stellt sich die Ausgangslage aber für die Geltendmachung des finanziell interessanteren Anspruchs auf entgangenen Gewinn dar. Dabei muss der Kläger glaubhaft machen, dass er bei rechtmäßigem Vorgehen des AG den Zuschlag erhalten hätte. Hier stellt sich das Zusatz-Problem, wie mit dem Recht des AG auf freiwilligem (fakultativem) Widerruf umzugehen ist: Stellt sich beispielsweise im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens vor dem VwGH heraus, dass der Zuschlagsempfänger eigentlich auszuscheiden gewesen wäre, so kann die Vergabekontrollbehörde ja nur feststellen, dass die zwischenzeitig erfolgte Zuschlagerteilung rechtswidrig war. Die Behörden können dem AG jedoch nicht im Detail vorschreiben, wie er danach zu verfahren hat. Verbleibt der übergangene Bieter nach Ausscheiden des ursprünglichen Zuschlagsempfängers als Einziger im Verfahren, steht dem AG grundsätzlich ja auch der Widerruf des Verfahrens (als rechtmäßiges Alternativverhalten) offen. Gleiches gilt, wenn für einen Zuschlag auf das Angebot des übergangenen Bieters die budgetierten Mittel nicht ausreichen. In beiden Fällen müsste der übergangene Bieter nicht zwangsläufig den Zuschlag erhalten (das Verfahren könnte jeweils auch freiwillig widerrufen werden); ein Schadenersatzanspruch müsste dann eigentlich an mangelnder Kausalität scheitern.
An dieser Problematik ändert aber auch die Rechtsprechung des EuGH nichts.

Erhöhte Sorgfalt bei AG
Die neue Judikatur des EuGH schafft Problembewusstsein hinsichtlich des erhöhten Sorgfaltsmaßstabs öffentlicher AG. Diese müssen in etwaigen Schadenersatzprozessen nachweisen, einer (falschen) Rechtsansicht nicht ohne hinreichend sorgfältiger und kritischer Prüfung gefolgt zu sein; dies auch dann, wenn eine Vergabekontrollbehörde diese Ansicht in einem in dieser Sache durchgeführten Nachprüfungsverfahren gerade eben vertreten hat. Eine Absicherung durch (externe) Sachverständige, wie nach Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden weiter vorgegangen werden soll, bleibt essentiell. Ansteigen dürfte daher wohl auch die Auslastung des VwGH aufgrund einer vermehrten Anfechtung von Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden. Wie durch die hier diskutierten Entscheidungen klar wurde, ist die Hürde zur Erreichung von Schadenersatz nicht unüberwindbar.
Hat der AG aber alle Mittel und Wege eines sorgfältigen Vorgehens ausgeschöpft, kann ihm wohl niemand einen „hinreichend qualifizierten Verstoß“ vorwerfen. In diesem Fall müsste selbst nach den neuen Maßstäben des EuGH dem Bieter der Ersatz des Schadens verwehrt bleiben.

Manfred Essletzbichler leitet die Praxisgruppe Regulatory & Procurement
Sebastian Oberzaucher
www.wolftheiss.com

Fotos: Walter J. Sieberer, bild oben: Manfred Essletzbichler

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Das Vergaberecht umfasst wesentliche Regeln, die ein Träger öffentlicher Gewalt, bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen zu beachten hat, aber auch einen Rechtsschutz für Bieter wegen der Verletzung der Verfahrensregeln – eine neue Serie.

ANFORDERUNGEN. Für Bieter wird es immer wichtiger, sich bereits in der Angebotsphase mit der Ausschreibung nicht nur aus technischer, sondern auch aus rechtlicher Sicht auseinanderzusetzen. Ausschreibungsbedingungen sind oft widersprüchlich, unvollständig und fehlerhaft. Von öffentlichen Auftraggebern wird auch immer wieder versucht, nicht kalkulierbare Risken auf Bieter zu überwälzen. Bieter sollten daher darüber Bescheid wissen, dass das Bundesvergabegesetz (BVergG) klare Vorgaben enthält, wie Ausschreibungsunterlagen zu gestalten sind. Die Ausschreibungsunterlagen sind unter anderem so zu erstellen, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken ermitteln werden können. Angebote müssen von Bietern ohne umfangreiche Vorarbeiten erstellt werden können. Dementsprechend sieht das BVergG vor, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, geeignete Leitlinien, dazu zählt insbesondere auch die ÖNORM B 2110, zu verwenden. Der Auftraggeber ist weiters verpflichtet, die Leistung umfassend zu beschreiben. Es muss für Bieter eindeutig sein, auf welche Leistungen und auf welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht. In der Praxis werden bei der Erstellung der Ausschreibungsbedingungen die im BVergG vorgegebenen Anforderungen oft nicht eingehalten, obwohl die Auftraggeber dazu verpflichtet sind.

UNKALKULIERBARES. Ohne darüber Bescheid zu wissen, welchen Anforderungen öffentliche Ausschreibungen entsprechen müssen, ist es für Bieter nicht möglich, vergaberechtswidrige Festlegungen erkennen zu können. Bieter sind daher gefordert, sich ein Mindestmaß an rechtlichem Know-how anzueignen. Insbesondere die Überwälzung nicht kalkulierbarerer Risken führt in der Praxis immer wieder zu Problemen. Bieter erkennen im Zuge der Angebotsphase nicht, dass nicht kalkulierbare Risken auf sie überwälzt werden. Verwirklicht sich in der Folge ein überwälztes Risiko, kann dies in Extremfällen auch zum wirtschaftlichen Ruin des Bieters führen. Vielfach werden Risken pauschal auf Bieter überwälzt. Klauseln wie „sämtliche Behinderungen sind einzukalkulieren; sämtliche Leistungen, die im Leistungsverzeichnis nicht angeführt sind, aber zur Ausführung der Leistung notwendig sind, sind in die Einheitspreise einzukalkulieren“ finden sich immer wieder in Ausschreibungsbedingungen. Mit derartigen pauschalen Risikoüberwälzungen werden nicht kalkulierbare Risken auf Bieter überwälzt, was laut BVergG unzulässig ist.

BESTANDSFEST. Zu berücksichtigen ist, dass Ausschreibungen, die nicht rechtzeitig bekämpft werden, bestandsfest werden. Trifft der Auftraggeber vergaberechtswidrigen Festlegungen und wird die Ausschreibung nicht bekämpft, können sich Bieter nicht nachträglich darauf berufen, dass der Auftraggeber vergaberechtswidrige Festlegungen getroffen hat. Der Auftraggeber ist in diesem Fall verpflichtet, sämtliche Angebote auf Basis der (vergaberechtswidrigen) Ausschreibung zu prüfen. Verlangt daher der Auftraggeber bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe z.B. die Vorlage sämtlicher K7-Blätter bei sonstigen Ausscheiden, sind sämtliche Bieter verpflichtet, alle K7-Blätter bereits bei Angebotsabgabe vorzulegen. Es ist unstrittig, dass es sich hierbei um eine vergaberechtswidrige Festlegung handelt. Trotzdem muss der Auftraggeber, wenn die Ausschreibung nicht bekämpft wird, sämtliche Angebote, denen die K7-Blätter nicht bereits bei Angebotsabgabe beigelegen sind, ausscheiden.

BIETERFRAGEN. Bieter müssen sich daher bereits vor Angebotsabgabe gegen vergaberechtswidrige Ausschreibungsbedingungen zur Wehr setzen. In der Praxis besteht eine gewisse Zurückhaltung der Bieter, Ausschreibungen zu bekämpfen, da sich viele Bieter nicht bereits vor Angebotsabgabe mit dem Auftraggeber anlegen wollen. Ein viel zu wenig in Anspruch genommenes Recht der Bieter in diesem Zusammenhang ist die Stellung von Bieterfragen. Bieter können Fragen an den Auftraggeber stellen, um damit z.B. auf die ihrer Ansicht nach vergaberechtswidrigen Festlegungen in der Ausschreibung hinzuweisen. Für Bieterfragen besteht kein bestimmtes Formerfordernis. Es genügt ein einfaches E-Mail, mit dem der Auftraggeber um Aufklärung ersucht wird. Wichtig ist, dass Bieterfragen sachlich formuliert werden und wenn notwendig auch klar zum Ausdruck gebracht wird, dass die Ausschreibung bekämpft wird, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung nicht berichtigt.

RECHTSCHUTZ. Unabhängig von Bieterfragen besteht für Bieter die Möglichkeit, die Ausschreibung mittels Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde überprüfen zu lassen. Bei elektronischer Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen muss der Nachprüfungsantrag im Unterschwellenbereich bis spätestens 7 Tage und im Oberschwellenbereich bis spätestens 10 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde einlangen. Der Nachprüfungsantrag ist gleichzeitig mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu verbinden. Mit der einstweiligen Verfügung wird dem Auftraggeber die Öffnung der Angebote bis zur Entscheidung, ob die Ausschreibung vergaberechtswidrig ist oder nicht, untersagt. Die Erfolgschancen für die erfolgreiche Bekämpfung einer Ausschreibung sind sehr hoch, da es für einen erfolgreichen Nachprüfungsantrag ausreicht, wenn nur eine einzige Bestimmung der Ausschreibung vergaberechtswidrig ist.

FAZIT. In Zeiten, in denen die Wettbewerbsbedingungen immer härter werden, sind Bieter gut beraten, sich bereits in der Angebotsphase insbesondere auch mit den rechtlichen Ausschreibungsbedingungen zu befassen. Wenn sich Bieter nicht selbst mit rechtlichen Bedingungen auseinandersetzen möchten oder nicht über das notwendige Wissen verfügen, empfiehlt es sich, vor Angebotsabgabe die rechtlichen Bedingungen von einem versierten Vergabeexperten überprüfen zu lassen, damit es nicht später im Projekt zu einem unangenehmen Aha-Erlebnis kommt.

Dr. Bernhard Kall
www.wmlaw.at

Foto: Walter J. Sieberer

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2010 hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) 2010 in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland entschieden, dass die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem sogenannten Submissionsmodell nicht mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden sei und folglich unter die Vergaberichtlinie (2004/18/EG) falle. In seiner jüngsten Entscheidung vom 10. März 2011 erkannte der EuGH hingegen, dass die Vergaberichtlinie auf das rettungsdienstliche Konzessionsmodell nicht anzuwenden sei, weil eine Dienstleistungskonzession im Sinne von Artikel 1 Absatz 4 der Vergaberichtlinie vorliege. Freilich sind auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzession die Mindestanforderungen aus dem europäischen Primärrecht wie das Transparenzgebot, das Diskriminierungsverbot und der Wettbewerbsgrundsatz zu beachten.

Hintergrund

Das Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wurde von der Europäischen Kommission (EK) am 16. April 2008 eingeleitet, nachdem bei dieser Beschwerden privater Rettungsdienste eingegangen waren, wonach in den deutschen Bundesländern Nordrheinwestfalen, Niedersachsen, Sachsen und Sachsen-Anhalt Rettungsdienstleistungen ohne Ausschreibung wiederholt an die gleichen Auftragnehmer vergeben worden seien. Nach Ansicht der EK war die geringe Anzahl von europaweiten Ausschreibungen von Rettungsdienstleistungen durch Gebietskörperschaften als Träger des öffentlichen Rettungsdienstes ein Indiz für eine verbreitete Praxis in Deutschland, diese Rettungsdienstleistungen nicht in Übereinstimmung mit den Vorgaben der europäischen Vergaberichtlinien und den gemeinschaftsrechtlichen Grundprinzipien zu vergeben. Im Zeitraum von sechs Jahren waren lediglich 13 Vergabebekanntmachungen erfolgt, durchgeführt von nur elf der über 400 deutschen Landkreise bzw. kreisfreien Städte. Zudem seien diese Aufträge ohne Maßnahmen zur Sicherstellung angemessener Transparenz und zur Vermeidung von Diskriminierung vergeben worden.

Submissionsmodell und Konzessionsmodell

Aufträge über Rettungsdienste betreffen grundsätzlich die Notfallrettung und den Krankentransport. Bei der Vergütung des Auftragnehmers gibt es in Deutschland zwei unterschiedliche Modelle: das sogenannte Submissionsmodell und das Konzessionsmodell. Beim Submissionsmodell zahlt der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein Entgelt für die Erbringungen der Rettungsdienstleistungen, es kommt also zu einer Vergütung der Leistung direkt durch die beauftragende Gebietskörperschaft. Der Auftraggeber refinanziert sich, indem er Gebühren bzw Entgelte bei den Sozialversicherungsträgern einhebt. Im Gegensatz dazu erhält der Auftragnehmer beim Konzessionsmodell vom Auftraggeber keine unmittelbare Vergütung. Der Auftragnehmer hebt selbst Entgelt bei den Sozialversicherungsträgern ein.

Grundsatzentscheidung durch den deutschen Bundesgerichtshof

Bis 2008 ging die überwiegende Meinung der obergerichtlichen Rechtsprechung in Deutschland davon aus, dass es keine Vergabepflicht für Rettungsdienste gäbe. Erst eine Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) vom 1. Dezember 2008 leitete eine Wende in der Rechtsprechung ein. Der BGH entschied in Bezug auf das sächsische Submissionsmodell, dass Verträge über öffentliche Krankenwagendienste unter Berücksichtigung der Vergaberichtlinie zu vergeben seien. Anderenfalls, so der BGH, müsste das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vorschreiben, dass Rettungsdienste vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sind.

Die Entscheidung zum Submissionsmodell

Im Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 226 EG-Vertrag (nunmehr Art. 258 AEUV) hatte die Bundesrepublik Deutschland vorgebracht, dass die Vergaberichtlinie nicht anwendbar sei, weil Rettungsdienstleistungen mit der Ausübung hoheitlicher Tätigkeit gemäß Art. 44, 55 EG-Vertrag (Art. 51, 62 AEUV) einhergingen und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art 86 Abs 2 EG-Vertrag (Art. 106 Abs 2 AEUV) darstellen würden.

In seinem Urteil vom 29. April 2010 (C-160/08) erkannte der EuGH hingegen, dass die einschlägigen Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie so interpretiert werden müssen, dass ihr Ausmaß auf jenen Bereich begrenzt wird, der notwendig ist, um die von den Mitgliedsstaaten als schützenswert angesehenen Interessen zu schützen. Allein die Tatsache, dass Rettungsdienste öffentlich-rechtlich organisiert sind, zum öffentlichen Gesundheitsschutz beitragen und auf den Einsatz von Blaulicht oder Einsatzhorn sowie ein Vorfahrtsrecht zurückgreifen können, reiche nicht aus, um eine Ausübung von Staatsgewalt darzustellen. Durch seine Entscheidung gebot der EuGH der bei Kommunen in den deutschen Bundesländern Nordrheinwestfalen, Niedersachen, Sachsen und Sachsen-Anhalt üblichen Vorgehensweise Einhalt, Aufträge für Rettungsdienste nicht öffentlich auszuschreiben und auch keine Bekanntmachungen über vergebene Aufträge zu veröffentlichen.

Auch das von Deutschland vorgebrachte Vorliegen von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse lehnte der EuGH in Ermangelung sämtlicher erforderlicher Tatbestandsmerkmale ab.

Die EuGH-Entscheidung vom 10. März 2011

Mit dem Konzessionsmodell hatte sich der EuGH aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts München vom 2. Juli 2009 auseinanderzusetzen (C-274/09). Bereits in seinen Schlussanträgen vom 9. September 2010 hatte Generalanwalt Mazák ausgeführt, dass das Fehlen einer unmittelbaren Vergütung des Rettungsdienstes durch die öffentlichen Stellen ein hinreichendes Kriterium für die Qualifizierung eines Vertrags als Dienstleistungskonzession im Sinn der Vergaberichtlinie darstelle. Demnach würde das Konzessionsmodell nicht dem Vergaberecht unterliegen (sondern lediglich den vergaberechtlichen Grundsätzen).

Der EuGH ist nunmehr der Ansicht des Generalanwalts gefolgt. Vorweg hat der EuGH festgehalten, dass beim Konzessionsmodell eine der wesentlichen Voraussetzungen des Dienstleistungsauftrags fehle, nämlich die Entgeltlichkeit. Bei dem in den deutschen Bundesländern Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen und Rheinland-Pfalz üblichem Konzessionsmodell erfolge keine unmittelbar Vergütung durch den öffentlichen Auftraggeber. Die Leistungserbringer erhalten ihre Vergütung direkt von den Kostenträgern, in erster Linie den Krankenkassen. Eine weitere entscheidende Voraussetzung erkannte der EuGH darin, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko trage. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass dieses von vornherein beschränkt ist. Denn auch der Auftraggeber haftete nur beschränkt, wenn er tätig werden würde. Dieses Risiko hat er auf den Dienstleistungserbringer übertragen.

Auf dieser Rechtsansicht aufbauend, erkannte der EuGH, dass “ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen, bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag vergeben hat, verschieden sind, und dieser Wirtschaftsteilnehmer insbesondere aufgrund des Umstands, dass die Höhe der Benutzungsentgelte für die betreffenden Dienstleistungen vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und er keine Gewähr für die vollständige Deckung der im Rahmen seiner nach den Grundsätzen des nationalen Rechts durchgeführten Tätigkeiten angefallenen Kosten hat, einem, wenn auch nur erheblich eingeschränkten, Betriebsrisiko ausgesetzt ist, als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 dieser Richtlinie zu qualifizieren ist”.

Ausblick

Obschon der EuGH mit seiner jüngsten Entscheidung das Konzessionsmodell gestützt hat, ist davon auszugehen, dass der in den letzten Jahren zu beobachtende Wettbewerb auf dem Rettungsdienstmarkt weiter zunehmen wird. Dies gilt auch für den von Hilfsorganisationen dominierten Markt in Österreich, auf den bereits (Ausschreibungen in Tirol und bei der Flugrettung) private Anbieter gedrängt sind. Auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen sind jedenfalls Transparenz und Chancengleichheit zu wahren.

Rechtsanwalte Philipp J. Marboe

www.schoenherr.at

Foto: Marboe, © Schönherr

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