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Endlich – VwGH ändert Rechtsprechung zur Arbeitskräfteüberlassung

Alexander Mirtl ist Experte für Wirtschaftsrecht, Stiftungsrecht und Finanzstrafrecht bei Lughofer Rechtsanwälte in Linz.

Im Bausektor ist häufig die Subvergabe von einzelnen Gewerken und Bauabschnitten anzutreffen. Hierbei werden in den einzelnen Subunternehmerketten letztlich auch oft grenzüberschreitende Sachverhalte verwirklicht.

Ob es sich dann bei diesen Tätigkeiten um eine Dienstleistung handelt, welche aufgrund eines echten Werkvertrages erbracht wurde oder ob es sich um Arbeitskräfteüberlassung handelt, ist oft strittig und hat für die betroffenen Unternehmen erhebliche wirtschaftliche Bedeutung.

Abgabenrechtlich hat die Finanzbehörde im Zusammenhang mit der Prüfung derartiger Sachverhalte grundsätzlich auch bisher schon immer eine Gesamtbetrachtung vorgenommen und danach festgestellt, ob es sich um einen Werkvertrag oder doch um einen Gestellungsvertrag handelt. Nicht unproblematisch waren bei derartigen Betrachtungen die Auswirkungen, insbesondere auf die im Falle der Arbeitskräftegestellung allenfalls schlagend werdende Abzugsteuer, welche das den ausländischen Subunternehmer beauftragende inländische Unternehmen trifft und belastet.
Die abgabenrechtliche Betrachtungsweise differierte allerdings bis dato von der arbeitsrechtlichen Betrachtungsweise, nämlich ob es sich im Sinne der bisherig strengen VwGH-Judikatur um Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs 2 AÜG handelte, oder ob auch die Verwaltungsbehörden, insbesondere aufgrund der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 die nunmehr damit befassten Landesverwaltungsgerichte den Sachverhalt entsprechend als Werkvertrag würdigten.

Der VwGH ist von dieser strengen Rechtsprechung kürzlich abgegangen, was nicht zuletzt auf entsprechende Erkenntnisse des EuGH im Zusammenhang mit der Auslegungen der Entsenderichtlinie zu tun hatte. Die diesbezüglich einschlägige EuGH-Rechtsprechung in den Fällen Vicoplus und Martin Meat hat eine gänzlich andere Auslegung der EntsendeRL 96/71/EG gefordert, als bislang vom VwGH angenommen wurde (EuGH vom 18.06.2015, C-586/13, Martin Meat und EuGH 10.02.2011, C-307/09, Vicoplus). Der VwGH hat bisher für die Prüfung und Abgrenzung ob ein Werkvertrag oder Arbeitskräfteüberlassung vorlag, immer nur § 4 Abs 2 AÜG herangezogen und qualifiziert, ob einer der darin normierten vier Anknüpfungspunkte erfüllt ist.
Aufgrund der ergangenen EuGH-Rechtsprechung hatte der VwGH seine Judikatur entsprechend grundlegend zu korrigieren, was mit der Entscheidung Ra 2017/11/0068 vom 22.08.2017 erfolgte. Es ist nunmehr nicht auf das Vorliegen einzelner Kriterien des § 4 Abs 2 AÜG abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung des zugrundeliegenden Sachverhaltes vorzunehmen (so wie es abgabenrechtlich bereits bisher schon verpflichtend war).

Aus unionsrechtlicher Sicht ist sohin jeder Anhaltspunkt zu berücksichtigen und zu prüfen. Künftig sind daher im Rahmen der Sachverhaltserhebungen Feststellungen dahingehend zu treffen, ob und welche der für eine Arbeitskräfteüberlassung ausschlaggebenden Kriterien verwirklicht sind, um bei einer Gesamtbeschau fallbezogen das Vorliegen von grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung bejahen oder verneinen zu können. Es genügt sohin nicht mehr, vom Vorliegen eines einzigen für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung bedeutsamen Kriteriums auszugehen.

Für die Praxis bedeutet dies, dass für die rechtsrichtige Qualifikation als Arbeitskräfteüberlassung oder als Werkvertrag etwa ausschlaggebend sein wird, wer bestimmt, wie viele Arbeitnehmer für die Herstellung eines Werkes benötigt und herangezogen werden oder von wem Weisungen zur Ausführung der beauftragten Tätigkeiten erteilt werden. Gleichsam wesentlich sind Wertungen in Bezug auf Verantwortung und Haftungsfragen, wer sohin Gewähr zu leisten hat, wenn das beauftragte Gewerk Mängel aufweist und ob und wie Gewährleistungsfälle abgewickelt werden und wen diese im Ergebnis treffen. Themen wie Eingliederung in Arbeitsabläufe oder dass Maschinen und Material von Auftraggeberseite beigestellt werden, können wohl nurmehr Unterpunkte einer Gesamtbetrachtung sein.

Zumal sich die Rechtsprechungsänderung vorerst nur auf Sachverhalte mit Auslandsbezug reduziert, bleibt abzuwarten, ob auch eine Rechtsprechungsänderung betreffend innerstaatlicher Anknüpfungspunkte erfolgt; denklogisch und richtig wäre es jedenfalls.

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