Das Vergaberecht umfasst wesentliche Regeln, die ein Träger öffentlicher Gewalt, bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen zu beachten hat, ist aber auch geprägt von strengen Formvorschriften. Dazu Rechtsanwältin Mag. Ulrike Sehrschön von Eisenberger & Herzog im 2. Teil der Serie.

Anstatt sich auf die Preiskalkulation und die Legung eines möglichst attraktiven wirtschaftlichen Angebots konzentrieren zu können, bleibt es bei öffentlichen Ausschreibungen dem Bieter nicht erspart, sich auch intensiv mit den formellen vergaberechtlichen Angebotsanforderungen im Detail auseinanderzusetzen, damit nicht ein an sich banaler, aber im streng formalistischen Vergaberecht nachträglich unbehebbarer Angebotsmangel zum Ausscheiden – sei es durch den Auftraggeber oder über Antrag eines Mitbewerbers im Nachprüfungsverfahren – führt.
Zahlreiche formale Anforderungen an den notwendigen Inhalt eines Angebotes haben sich erst aus der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden entwickelt, sodass sich aus der Ausschreibung allein für den Bieter ohne vergaberechtliches Spezialwissen die für ein ausschreibungskonformes Angebot zu beachtenden Anforderungen oftmals gar nicht mehr entnehmen lassen.

Subunternehmer
Der Bieter hat bereits in seinem Angebot alle Teile (wenn vom Auftraggeber ausdrücklich gestattet: nur die wesentlichen Teile), die er auch nur möglicherweise an Dritte (Subunternehmer und/oder verbundene Konzernunternehmen) zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben. Die in Frage kommenden Dritten sind mit Angebotsabgabe in einer Subunternehmerliste vollständig namentlich zu benennen. Eine Nachnominierung ist nicht zulässig und stellt einen zwingenden Ausscheidensgrund dar. Benötigt der Bieter den betreffenden Dritten auch zum Nachweis seiner Eignung, z.B. weil ihm selbst eine erforderliche Gewerbeberechtigung fehlt, so ist zusätzlich auch ein Nachweis der tatsächlichen Verfügbarkeit, d.h. z.B. eine schriftliche Verpflichtungserklärung des Dritten, dass er für den betreffenden Leistungsteil dem Bieter im Auftragsfall auch tatsächlich zur Verfügung stehen wird, vorzulegen. Nur die namentliche Nennung allein reicht für solche „notwendigen“ Subunternehmer nicht aus.

Neues Nachweissystem für Eignung
Die gewerberechtliche Befugnis, wirtschaftliche und finanzielle sowie technische Leistungsfähigkeit und die berufliche Zuverlässigkeit des Bieters müssen im offenen Verfahren im Zeitpunkt der Angebotsöffnung, in zweistufigen Verfahren im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotslegung bei sonstigem zwingendem Ausscheiden gegeben sein. Die Einholung sämtlicher vom Auftraggeber in der Ausschreibung zum Beleg der Eignung verlangten Nachweise (gegebenenfalls auch für die von Bieter benannten Subunternehmer!) kann einen beträchtlichen Zeitaufwand erfordern und sollte bei der Angebotsvorbereitung nicht unterschätzt werden.
Das durch die BVergG-Novelle 2010 eingeführte neue Nachweissystem für die Eignung sieht zwar vor, dass zunächst auch eine bloße Eigenerklärung des Bieters ausreicht und der Auftraggeber nicht sofort die Vorlage sämtlicher Eignungsnachweise schon mit Angebotsabgabe verlangen kann. Der Bieter muss jedoch in der Lage sein, verlangte Eignungsnachweise auf Aufforderung „unverzüglich“ nachzureichen. Das neue Nachweissystem erspart dem Bieter daher nur die Mühe der Einreichung schon mit dem Angebot, nicht aber die rechtzeitige Beschaffung der Eignungsnachweise, will er nicht riskieren, wegen nicht fristgerechter Nachreichung ausgeschieden zu werden.

Vadium
Ein weiterer typischer unbehebbarer Angebotsmangel ist die Nichtvorlage eines verlangten Vadiums (= Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder einen Ausscheidensgrund durch Nichtbehebung eines Angebotsmangels provoziert). Hat der Auftraggeber ein Vadium verlangt, so ist bereits dem Angebot der Nachweis über dessen Erlegung beizulegen. Das Fehlen eines solchen Nachweises führt zwingend zum Ausscheiden.

Alternativangebote
Ein Alternativangebot kann vom Bieter überhaupt nur dann gelegt werden, wenn Alternativangebote vom Auftraggeber explizit zugelassen wurden. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung der Auftraggeber auch zwingend Mindestanforderungen an die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten vorsehen muss. Hat er dies verabsäumt, können Alternativangebote trotz grundsätzlicher Zulassung nicht gewertet werden und ist ein dennoch gelegtes Alternativangebot auszuscheiden.

Spekulativer Preis. Herzstück des Angebots ist naturgemäß das Preisangebot. Der Bieter hat sich auch hier punktgenau an die Vorgaben des Auftraggebers zu halten – auch wenn aus seiner Sicht die verlangte Art der Kalkulation nicht sinnvoll ist oder das vom Auftraggeber vorgegebene Leistungsverzeichnis tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht wird (z.B. weil Positionen fehlen). Tut der Bieter das nicht und nimmt eigenmächtige Abänderungen vor, so läuft er Gefahr, in die „Doppelmühle“ der Ausscheidensgründe fehlende Preisangemessenheit und Widerspruch gegen die Kalkulationsvorschriften zu geraten: Die Preisangemessenheit wäre prinzipiell schon dann gegeben, wenn die vom Bieter vorgenommene Kalkulation betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist. Erläutert der Bieter auf Nachfrage im Rahmen der Angebotsprüfung seine Kalkulation aber damit, dass er z.B. bestimmte Kostenanteile nicht an der vorgesehenen Stelle im Leistungsverzeichnis ausgepreist, sondern in andere, ihm passender erscheinende Positionen eingerechnet hat, dann ist sein Angebot wegen Verstoß gegen die Angebotsbestimmungen auszuscheiden, wenn er sich nicht an die Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers gehalten hat.

Praxistipp
Insbesondere bei komplexeren Ausschreibungen empfiehlt sich unbedingt, die Ausschreibungsunterlagen genau zu prüfen und anhand der Vorgaben des Auftraggebers eine detallierte Checkliste für die Angebotsabgabe anzufertigen, die alle notwendigen Angebotsinhalte abdeckt, auch solche, die sich unter Umständen aus der Ausschreibungsunterlage selbst für weniger routinierte und hinsichtlich der formalen Tücken und Fallstricke des Vergaberechts nicht so versierte Bieter gar nicht herauslesen lassen.
Das fertige Angebot sollte dann vor Einreichung anhand dieser Liste auf Vollständigkeit und Richtigkeit geprüft werden, um ein vorzeitiges „technisches K.O.“ durch Setzung eines unbehebbaren Angebotsmangels zu vermeiden.

Mag. Ulrike Sehrschön
www.ehlaw.at

Link zu Artikel I der Serie Vergaberecht