Geimpft, Getestet, Genesen – Ohne 3G- Nachweis haben Arbeitnehmer mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen.
Die Kontrolle der Arbeitnehmer („AN“) stellt Arbeitgeber („AG“) vor neue Herausforderung. Was es zu beachten gilt, haben die Arbeitsrechtsexpertinnen Natalie Hahn und Sophie Pfitzner von E+H Eisenberger + Herzog im folgenden Artikel aufbereitet.
3G-Regel am Arbeitsplatz laut 3. Covid-19 Maßnahmenverordnung
Ab dem 1. November 2021 gilt die 3G-Regel auch am Arbeitsplatz und zwar überall dort, wo ein physischer Kontakt zu anderen Personen nicht ausgeschlossen ist. Ausnahmen sind für Tätigkeiten vorgesehen, bei denen kaum oder gar kein Kontakt mit anderen Menschen besteht (zB Lkw-Fahrer, AN im Homeoffice) oder wenn höchstens mit zwei physischen Kontakten pro Tag zu rechnen ist, die im Freien stattfinden und jeweils nicht länger als 15 Minuten dauern. Bis einschließlich 14. November 2021 ist eine Übergangsphase vorgesehen, in der statt eines 3G-Nachweises auch eine FFP2-Maske getragen werden kann.
Bei Verstößen drohen Verwaltungsstrafen von bis zu EUR 3.600 für AG und EUR 500 für AN.
Kontrollpflicht darf nicht überspannt werden
Die Einhaltung der 3G-Regel am Arbeitsplatz ist vom AG „stichprobenartig“ zu kontrollieren. Laut der rechtlichen Begründung zur 3. COVID-19-MV darf die Kontrollpflicht aber nicht überspannt werden und muss zumutbar bleiben. Einlasskontrollen sind somit beispielsweise nicht vorgesehen. Führt der AG Kontrollen durch, die über diesen Umfang hinausgehen, ist in Betrieben mit Betriebsrat der Abschluss einer Betriebsvereinbarung und in Betrieben ohne Betriebsrat die individuelle Zustimmung der einzelnen AN notwendig. Dies stellt AG vor ein Dilemma; Einerseits wird der AG durch die Gesundheitsbehörde kontrolliert und drohen Strafen, wenn AN den Arbeitsort ohne 3G-Nachweis betreten. Andererseits darf keine lückenlose Kontrolle ohne Zustimmung des Betriebsrats oder der AN erfolgen und drohen bei Nichtbeachtung der Zustimmungserfordernisse Unterlassungsklagen oder auch das Erwirken einer einstweiligen Verfügung durch den Betriebsrat.
Um den Spagat zwischen dem Nichtüberschreiten der Kontrollpflicht und der Vermeidung von Verwaltungsstrafen zu schaffen, sollten AG neben stichprobeartigen Kontrollen auf Aushänge und schriftliche oder mündliche Belehrungen setzen, deren Kenntnisnahme von AN schriftlich bestätigt werden sollte. So sollten AG einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren beweisen können, dass sie den sie treffenden gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen sind und sie kein Verschulden an einem Verstoß/ der Nichteinhaltung durch den AN trifft. Folglich wäre nur der AN, nicht aber der AG zu bestrafen.
Kein Nachweis, Kein Entgelt
Da nun gesetzlich geregelt ist, dass Arbeitsorte nur mit einem 3G-Nachweis betreten werden dürfen, müssen AG AN ohne 3G-Nachweis nach Hause schicken. Eine Dienstverhinderung mangels 3G-Nachweis ist vom AN selbst verschuldet, weshalb ihm für die Zeit, in der kein 3G-Nachweis vorgelegt wird, kein Entgelt zusteht. Der AG ist somit zur Kürzung des Entgelts berechtigt.
Dies gilt freilich nicht für AN, die mit ihrem AG eine Homeoffice-Vereinbarung abgeschlossen haben und ihre Arbeit auch von Zuhause aus erledigen können. Ein Anspruch des AN auf Homeoffice besteht weiterhin nicht.
Im Zusammenhang mit der Entgeltkürzung ist noch unklar, ob der AG berechtigt ist, den AN von der Sozialversicherung abzumelden, AN trotzdem Urlaubsansprüche erwerben und eine Entgeltkürzung auch zu einer Kürzung der Sonderzahlungen führt. Ob in diesem Punkt noch Klarstellungen durch den Gesetzgeber erfolgen oder diese Fragen in einem Generalkollektivvertrag geregelt werden, bleibt abzuwarten.
Kündigungen und Entlassungen drohen
Eine Kündigung oder Entlassung wird bei einem einmaligen Verstoß gegen die nunmehr einzuhaltende 3G-Regel nicht gerechtfertigt sein. Kommen AN ihrer Verpflichtung zur Vorlage eines 3G-Nachweises jedoch wiederholt und trotz Hinweis und Verwarnung durch den AG nicht nach, kann eine Kündigung (aus personenbezogen Gründen) oder – im Einzelfall – auch eine Entlassung gerechtfertigt sein.
Verarbeitung der im 3G-Nachweis enthaltenen Daten durch den AG zulässig?
Zu beachten ist, dass Inhaber einer Betriebsstätte oder Verantwortliche für einen Ort, an dem ein 3G-Nachweis erforderlich ist, gemäß § 1 Abs 5 3. Covid-19-MV nur berechtigt sind, die im 3G-Nachweis enthaltenen Daten zu ermitteln. Eine Vervielfältigung oder Aufbewahrung der Nachweise und der darin enthaltenen personenbezogenen Daten ist unzulässig. Diese Bestimmung gilt nun ebenso wie für Restaurantbesitzer und Veranstalter auch für AG. Die Erstellung einer Liste über das Vorliegen und die Gültigkeitsdauer des 3G-Nachweises durch den AG ist laut 3. Covid-19-MV daher nicht zulässig. Unseres Erachtens darf der AG die Daten – unter Berücksichtigung der Datenminimierung – aber verarbeiten, wenn darüber mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wird oder in Betrieben ohne Betriebsrat die Zustimmung der AN eingeholt wird.
Kein Testen während der Arbeitszeit, Kosten sind vom AN zu übernehmen
Durch Inkrafttreten der 3G-Regel am Arbeitsplatz, gilt – sofern kein Impfnachweis oder ein Genesungszertifikat vorgelegt werden kann – eine Testpflicht. AN haben eigenständig Sorge dafür zu tragen, dass sie am Arbeitsort über einen gültigen Nachweis verfügen. Testungen sind von AN daher außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen. Sollten die Kosten für Testungen künftig nicht weiterhin vom Staat übernommen werden, werden AN auch selbst für die Kosten aufkommen müssen.
Fazit
Durch die Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz konnte keine umfassende Klarheit geschaffen werden, sondern wirft diese sogar neue Fragen auf.
Fotos: beigestellt, © Walter J. Sieberer, Montage
Die besten Anwälte finden im: 
Dr. Natalie Hahn
Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH
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