Erhaltungskosten in Einkaufszentren

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Der OGH hatte sich kürzlich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Verwendung von Standardklauseln in ausverhandelten Bestandverträgen über Bestandobjekte in Einkaufszentren (EKZ) einer gerichtlichen Überprüfung vor dem Hintergrund einer allfälligen Nichtigkeit wegen „gröblicher Benachteiligung“ unterliegen kann (7Ob93/12w). Konkret ging es um die Frage, ob bzw. inwieweit die Überwälzung von Erhaltungskosten (nicht Betriebskosten!) eines EKZ auf einen Bestandnehmer zulässig ist. Der Bestandgeber klagte die Nachzahlung der sich aus der Jahresendabrechnung ergebenden Erhaltungskosten ein, während der beklagte Bestandnehmer u.a. gröbliche Benachteiligung wegen der Überwälzung von allgemeinen Erhaltungskosten einwandte und die betreffenden Vertragsklauseln wegen Sittenwidrigkeit zu Fall bringen wollte. Während sich der OGH dieser Frage bereits früher aus dem Blickwinkel des MRG bzw. des Verbraucherschutzes gewidmet hatte, befasste er sich nun erstmals mit dieser Frage auch für das Unternehmergeschäft.

Im konkreten Fall spielten die für Bewirtschaftungskosten relevanten Bestimmungen des MRG keine Rolle, da Bestandverhältnisse in EKZ i.d.R. gemäß § 1 Abs 4 Z 1 MRG nur in den Teilanwendungsbereich des MRG fallen und sich somit die Erhaltungspflicht sowie die Abrechnung der Bewirtschaftungskosten nach den §§ 1096 und 1099 ABGB richten; diese Bestimmungen sind nachgiebiges Recht und können folglich von den Parteien abbedungen werden. Allerdings können vom (dispositiven) Gesetzeswortlaut abweichende Vereinbarungen (wie dies bei einer Überwälzung von Erhaltungskosten auf den Bestandnehmer der Fall wäre) gemäß § 879 Abs 3 ABGB nichtig sein, wenn für eine solche Abweichung keine sachliche Rechtfertigung besteht und es sich um eine Nebenabrede handelt. Nach der Entscheidung des OGH ist nun klargestellt, dass dies auch für Bestandverträge in EKZ gilt sowie weiters, dass dieser Grundsatz i.d.R. auch zwischen Unternehmern gilt.

Das Problem
Anknüpfungspunkt für den OGH ist die Verwendung von sogenannten Vertragsformblättern bzw. vorformulierten Vertragsklauseln über die Tragung von Erhaltungskosten. Meist sind diese Regelungen in EKZ-Bestandverträgen mehr oder weniger ident und gelten oft als „nicht verhandelbar“. Dies hat den Zweck, die Verwaltung zu vereinfachen. Eine damit einhergehende kostengünstige Abwicklung der Abrechnung kommt schließlich auch allen Bestandnehmern zugute. Die Verwendung solcher Standardklauseln und die bereits früher ergangene Entscheidung des OGH, wonach es sich bei der Überwälzung unbestimmter Erhaltungspflichten auf den Bestandnehmer um eine Nebenbestimmung (und nicht um eine Hauptleistungspflicht) handelt, gestattet es den Gerichten, solche Regelungen am Maßstab des § 879 Abs 3 ABGB zu überprüfen.

Im konkreten Fall hat der OGH m.E. jedoch nicht generell eine unbeschränkte Überwälzung der Erhaltungskosten für unzulässig erklärt. Selbst in einem solchen Fall muss nach wie vor die Möglichkeit offenstehen, die Zulässigkeit einer gänzlichen Überwälzung durch den Nachweis einer Gegenleistung zu erreichen. Dabei wird auch ins Kalkül zu ziehen sein, ob § 934 ABGB, wonach die Untergrenze des Werteverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei 50 Prozent liegt, zulässigerweise von den Parteien gemäß § 351 UGB ausgeschlossen wurde. Es sollte aber jedenfalls gut argumentiert und dokumentiert werden, weshalb die gänzliche oder weitgehende Überwälzung der Erhaltungskosten auf den Bestandnehmer sachlich gerechtfertigt ist.

Ohne auf das Konzept eines EKZ unter einheitlichem Center Management näher einzugehen, liegt aber der Vorteil bzw. das Äquivalent für den Bestandnehmer grundsätzlich klar auf der Hand: die Agglomeration von Einzelhandelsgeschäften unter einem Dach mit abgestimmtem Branchenmix sowie ein einheitliches Marketing, welche erst für den notwendigen „Kundenstrom“ sorgen, rechtfertigen es wohl, dass mehr als nur die mit dem eigenen Bestandobjekt zusammenhängenden Erhaltungskosten zu tragen sind, zumal auch eine wechselseitige Abhängigkeit aller Bestandobjekte besteht. Auch die Bewirtschaftung der allgemeinen Teile eines EKZ ist von essentieller Bedeutung für alle Bestandnehmer, selbst wenn sich der Bestandgeber i.d.R. deren Nutzung vorbehält (diese Nutzung besteht jedoch regelmäßig in auf die Steigerung der Attraktivität eines EKZ abzielenden Veranstaltungen etc). Man stelle sich nur die Attraktivität derselben Bestandfläche auf demselben Platz, aber nicht in einem EKZ, sondern auf der (vormals) grünen Wiese vor; kein auch noch so günstiger Bestandzins wäre vermarktbar. Inwieweit solche Argumente in einem bekanntermaßen bestandnehmerfreundlichen Umfeld auch tatsächlich Wirkung zeigen können, ist jedoch unsicher.

Lösungsansätze
Es sind also weitere Strategien zu überlegen, die auf Basis der doch recht detaillierten Ausführungen des OGH eine Überwälzbarkeit möglich machen sollten. Primär ist dabei das Hauptaugenmerk auf den Ausschluss der Anwendbarkeit des § 879 Abs 3 ABGB zu richten.

Aktiv ansprechen
Folgt man den Ausführungen des OGH, so müsste die Frage der Tragung der Erhaltungskosten zumindest in den Gesprächen über den Vertragsabschluss „berührt“ werden. Was das genau bedeuten soll, ist nicht klar. Es sollte jedoch genügen, wenn das Thema in den Vertragsverhandlungen aktiv angesprochen wird und das darüber geführte Gespräch dokumentiert wird; idealerweise erhebt man in dem geführten Gespräch diesen Vertragspunkt zur beiderseitigen Geschäftsgrundlage. Wer ganz sicher gehen will, rechnet in seine Ausgangsposition bereits etwas Flexibilität für die Verhandlungen mit ein. Somit liegt eine individuell ausverhandelte Bestimmung vor, die der Überprüfung nach § 879 Abs 3 ABGB entzogen ist.

Vorhersehbarkeit
Ein weiterer Punkt, an dem sich der OGH stößt, sind die beliebten Generalklauseln, mit welchen die in einem Kostenkatalog „vergessenen“ Aufwendungen oder derzeit unbekannte Kosten (z.B. aufgrund einer sich ändernden Rechtslage) aufgefangen werden sollen. Mangels Vorhersehbarkeit der vom Bestandnehmer zu tragenden Kosten werden solche Klauseln als nichtig qualifiziert. Hier empfiehlt es sich, einen sehr detaillierten, durchaus mehrere Seiten umfassenden Kostenkatalog aufzustellen. Diese Arbeit mag zwar auf den ersten Blick aufwendig erscheinen, für professionelle EKZ-Betreiber dürfte es jedoch ein Leichtes sein, die Aufwendungen bestehender EKZ zu analysieren und einen entsprechenden Katalog zu erstellen. Die Kosten wären dann vorhersehbar und somit überwälzbar und der Katalog einer Überprüfung durch die Gerichte entzogen. Einziger Wermutstropfen ist jedoch, dass es sich dann um einen taxativen Katalog handeln müsste – bei der Erstellung ist daher höchste Sorgfalt geboten.

Separater Vertrag.
Schließlich könnte auch in Erwägung gezogen werden, über den Abschluss eines separaten Dienstleistungsvertrages die dem Bestandnehmer überbundene Erhaltungspflicht als Hauptleistungspflicht auszugestalten. Dies könnte z.B. dergestalt erfolgen, dass der Center Manager vom Bestandnehmer mit der Wahrnehmung seiner Erhaltungspflicht beauftragt wird. Dem Center Manager wiederum steht ein Anspruch auf Kostenersatz zu. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch mit Bedacht umzusetzen und sollte unbedingt auf den konkreten Fall zugeschnitten sein.

Umlageschlüssel
Gegenstand der Entscheidung des OGH war weiters auch der bekämpfte Umlageschlüssel für die Bewirtschaftungskosten, welcher im freien Ermessen des Bestandgebers lag. Der OGH sah aber nur bei einem völlig willkürlich gewählten Umlageschlüssel eine gröblich benachteiligende und somit sittenwidrige Regelung. Eine vertraglich vereinbarte Besserstellung von sogenannten Ankerbestandsnehmer – deren Einzug ja im Interesse aller Bestandnehmer ist – sollte demnach zulässig sein.

Wichtig ist jedoch, dass der Bestandvertrag den Rahmen für ein einseitiges Gestaltungsrecht des Bestandgebers vorsieht. Eine solche Regelung stünde dann wohl auch im Einklang mit einer früher dazu ergangenen Entscheidung des OGH (7Ob78/06f).
Mag. Mark Krenn
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