Die COVID-19-Pandemie hat bereits zu einer Krisensituation im Gesundheitswesen geführt aber auch ernsthafte Folgen in der gesamten Wirtschaft nach sich gezogen.

In dieser Ausnahmesituation sind öffentliche Auftraggeber besonders gefordert. Sie haben nicht nur die rasche Beschaffung notwendiger Lieferungen medizinischer Ausrüstung sowie Pflege- und Betreuungsleistungen zu organisieren, sondern den Unternehmen trotz Stillstands Sicherheit und Zukunftschancen zu bieten. Es liegt in der Verantwortung der öffentlichen Hand, gerade jetzt anstehende Ausschreibungen bekanntzumachen, anhängige Vergabeverfahren zu Ende zu führen und bestehende Verträge aufrecht zu erhalten.

Das zur Bewältigung der Krise erlassene 2. COVID-19-Gesetzespaket bringt jedoch Rechtsunsicherheit für öffentliche Auftraggeber und Bieter mit sich. Insbesondere wird die Frist für die Einbringung verfahrensleitender Anträge (sohin auch Nachprüfungs- und Feststellungsanträge) für den Zeitraum vom Inkrafttreten des Gesetzes (22.3.2020) bis zum Ablauf des 30.4.2020 gehemmt. Hat der Fristenlauf schon vor dem 22.3.2020 begonnen, läuft die verbleibende Frist ab 1.5.2020 weiter. Fristen für verfahrenseinleitende Anträge beginnen nicht neu zu laufen!

Achtung: Der Ablauf einer Frist darf nicht an einem Feiertag, Samstag oder Sonntag fallen, sohin ist ein Fristenablauf frühestens am 4.5.2020 möglich!

Die Fristenhemmung führt dazu, dass Entscheidungen des Auftraggebers (insb die Nicht-Zulassungs und Ausscheidensentscheidungen) für die Zeit vom 22.3.2020 bis 4.5.2020 nicht in Rechtskraft erwachsen. Eine allfällige Zuschlagsentscheidung ist sohin sämtlichen (bis 22.3.2020 nicht rechtskräftig ausgeschiedenen) Bietern zu übermitteln, weil sie alle noch im Vergabeverfahren verblieben sind. Widrigenfalls erfolgt die Zuschlagserteilung ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Nicht rechtskräftig ausgeschiedene Bieter können diese Rechtswidrigkeit mit einem Feststellungsantrag aufgreifen, der ua auch zur rückwirkenden Aufhebung des Vertrages führen kann.

Für die materiellrechtliche Stillhaltefrist von 10 Tagen (bei Zuschlag oder Widerruf) ist keine Fristenhemmung vorgesehen. Anfechtungs- und Stillhaltefrist fallen sohin auseinander. Bieter sind daher berechtigt die Zuschlagsentscheidung nach Ablauf der Stillhaltefrist anzufechten. Wird der Zuschlag allerdings vor Einleitung des Vergabekontrollverfahrens erteilt, ist der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Es besteht keine Möglichkeit das Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies ist gesetzlich nur dann vorgesehen, wenn der Zuschlag während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens erteilt wird. In dieser Konstellation wäre auch ein Feststellungsantrag aufgrund der Subsidiarität unzulässig. Im Sinne des effektiven Rechtsschutzes wird davon abgeraten, die Fristenhemmung in Anspruch zu nehmen und stattdessen Nachprüfungsanträge gegen Zuschlagsentscheidungen während der Stillhaltefrist einzubringen.

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