Clemens Jaufer, Partner bei ScherbaumSeebacher Rechtsanwälte zeigt die Chancen und Herausforderungen mit der neuen EU-Restrukturierungsrichtlinie, insbesondere für Sanierungen im Konzernverbund auf.
Aktuelle Rechtslage – Restrukturierungsregime in Österreich
Abgesehen von einer Sanierung im Insolvenzverfahren durch Abschluss eines Sanierungsplans findet die Unternehmenssanierung bzw -restrukturierung in Österreich im Wesentlichen außergerichtlich (als finanzielle Sanierung unter Einbindung der Banken und anderer Großgläubiger) statt. Das Verfahren nach dem Unternehmensreorganisationsgesetz (URG) spielt in der Praxis derzeit keine Rolle. In vielen Fällen ist die absolute Vertraulichkeit des Restrukturierungsprozesses ganz entscheidend für deren Gelingen: Geschäftspartner und Kunden des Unternehmens sollen durch die Restrukturierung nicht verunsichert werden und andere Marktteilnehmer sollen ebenfalls nicht von einer (vermeintlichen) finanziellen Schwäche erfahren.
Die gerichtliche Sanierung (im Rahmen eines Insolvenzverfahrens) ist dem gegenüber öffentlich, hat aber den oft entscheidenden Vorteil, dass eine Zustimmung der Mehrheit der Gläubiger genügt. In der außergerichtlichen Restrukturierung stellt sich in der Praxis häufig das Problem, dass einzelne Gläubiger entweder mangels Ausfallsrisiko (durch entsprechende Besicherung der Forderungen) oder aus sonstigen Gründen kein wirtschaftliches Interesse am Gelingen der Restrukturierung haben und daher auch nicht bereit sind, diesbezüglich Zugeständnisse zu machen.
Zum anderen ist die außergerichtliche Sanierung zeitlich mit Ablauf der 60-Tages-Frist des § 69 Abs 2 IO begrenzt. Auch aus diesem Grund ist es daher entscheidend, mit einer justifyRestrukturierung möglichst frühzeitig zu beginnen.
In gewissen Situationen, etwa bei komplexen Konzernsachverhalten oder bei Beteiligung von Gläubigern aus unterschiedlichen Rechtsordnungen ist die gebotene Flexibilität der außergerichtlichen Restrukturierung ein entscheidender Vorteil (der Preis dafür ist wiederum das erforderliche Einvernehmen aller Gläubiger) oder überhaupt die einzige Möglichkeit einer erfolgreichen finanziellen Sanierung. Auch wenn der Gesetzgeber in den letzten Jahren (insbesondere durch die EuInsVO 2015) vermehrt auf das Aufeinandertreffen mehrerer Rechtsordnungen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten bzw auf die spezifischen Probleme der Insolvenz im Konzern Rücksicht genommen hat, erweist sich ein gerichtliches Sanierungsverfahren in der Praxis für solche komplexen Fälle vielfach noch immer als zu starr.
Ziel zukünftiger Maßnahmen des Gesetzgebers – etwa insbesondere in Umsetzung der EU-Restrukturierungsrichtlinie – muss es daher sein, die Vertraulichkeit und Flexibilität möglichst mit einer ausreichenden Durchsetzbarkeit der Restrukturierungsmaßnahmen gegenüber „Akkordstörern“ zu kombinieren. Eine solche Durchsetzbarkeit, die schlussendlich immer ein Abgehen vom Einstimmigkeitsprinzip bedeutet, ist nach den Grundsätzen unserer Rechtsordnung wohl nicht gänzlich ohne Einbindung des Gerichts möglich.
Eckpunkte der neuen EU-Restrukturierungsrichtlinie
Entscheidend ist zunächst die Abgrenzung des Anwendungsbereichs der in der EU-Restrukturierungsrichtlinie vorgesehenen Maßnahmen: Der „Restrukturierungsrahmen“ betrifft Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten, also bei „drohender Insolvenz“. Die konkrete Anknüpfung ist in der Richtlinie nicht klar geregelt und wird vom jeweiligen nationalen Gesetzgeber zu definieren sein. Ob in Österreich an den bestehenden Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit in der IO angeknüpft wird, bleibt abzuwarten. Entscheidend ist jedenfalls, dass noch kein (zwingender) Insolvenzgrund nach dem jeweiligen nationalen Recht vorliegen darf.
Vorgesehen ist jedenfalls eine Einbindung des Gerichts sowie eines „Restrukturierungsverwalters“. Dem Gericht wird dabei – durchaus vergleichbar mit dem Insolvenzgericht – eine gewisse „Leitfunktion“ zukommen. Wesentliche (insbesondere die Gläubigerrechte beschränkende) Restrukturierungsschritte werden dabei einer Zustimmung des Gerichts bedürfen. Darüber hinaus soll das Gericht einen „Restrukturierungsverwalter“ bestellen können: Dieser soll den Schuldner überwachen, aber auch unterstützen und schlussendlich einen komplexen Restrukturierungsprozess koordinieren.
Materiell-rechtlich sieht die EU-Restrukturierungsrichtlinie mehrere Restrukturierungsinstrumente vor, die in der außergerichtlichen Restrukturierung auch derzeit schon eine wesentliche Rolle spielen. Dazu zählen beispielsweise die Möglichkeit einer Stundung in Verbindung mit einer Exekutions- oder gar Insolvenzsperre sowie eine Vertragsauflösungssperre (wohl ähnlich den Regelungen des §§ 25a, 25b IO). Zusätzlich sieht die EU-Restrukturierungsrichtlinie einen „Restrukturierungsplan“ vor. Dieser soll mit Zustimmung der Gläubigermehrheit einen „Schuldenschnitt“ ermöglichen. Beachtenswert ist dabei, dass grundsätzlich die Bildung von Gläubigerklassen vorgesehen ist: Der Restrukturierungsrahmen unterscheidet zumindest zwischen besicherten und unbesicherten Gläubigern (Artikel 9 Abs 4), zusätzlich werden Gesellschafter (und andere) nachrangige Gläubiger gesondert behandelt. Diese Unterscheidung ist dem österreichischem Insolvenzverfahren zwar grundsätzlich fremd, allerdings in der außergerichtlichen Restrukturierung schon jetzt durchaus nicht unüblich und entspricht vielfach den nachvollziehbaren Interessen einzelner Gläubigergruppen. Der vorgesehene „klassenübergreifende“ Cram-Down soll ein flexibles „Wasserfallprinzip“ ermöglichen, in dem nachrangige Gläubigerklassen teilweise auch dann befriedigt werden können, obwohl die bevorrangte Klasse noch nicht vollständig befriedigt wurde (Artikel 11).
Ein wesentlicher Unterschied zum Sanierungsplan nach der IO liegt darin, dass der Restrukturierungsplan auch konkrete betriebswirtschaftliche Restrukturierungsmaßnahmen vorzusehen hat. Artikel 10 sieht vor, dass gewisse Restrukturierungspläne gerichtlich (bzw. von einer „Justiz- oder Verwaltungsbehörde“) bestätigt werden müssen.
Spannend – insbesondere aus Konzernperspektive – ist die Möglichkeit, einen Debt-to-Equity-Swap vorzusehen. Darüber hinaus enthält die EU-Restrukturierungsrichtlinie Bestimmungen, die eine Zwischen- oder Neufinanzierung vereinfachen bzw. schützen sollen. Dieses sogenannte „frische Geld“ soll beispielsweise vor Insolvenzanfechtung geschützt werden und zu keiner Haftung wegen Insolvenzverschleppung für den Geldgeber führen.
Der Restrukturierungsrahmen in der Praxis
In der Restrukturierungspraxis zeigt sich, dass für das Gelingen der finanziellen Sanierung insbesondere entscheidend ist, rechtzeitig die entsprechenden Maßnahmen zu setzen. Der Gesetzgeber steht daher vor der schwierigen Herausforderung, passende (betriebswirtschaftliche) Kriterien bzw. Kennzahlen für die Anwendbarkeit der jeweiligen Bestimmungen zu definieren. Auch aus Unternehmenssicht entsteht das (dringende) Bedürfnis, einen Restrukturierungsprozess einzuleiten, oftmals erst zu einem Zeitpunkt (etwa bei Auftreten einer Zahlungsstockung), der bereits (zu) nahe an der materiellen Insolvenz liegt.
Außerdem ist festzuhalten, dass die Schlagkraft der in der EU-Restrukturierungsrichtlinie vorgesehenen Maßnahmen sehr stark von der konkreten nationalen Umsetzung abhängen wird. Aufgrund der teilweise sehr weiten Spielräume für den nationalen Gesetzgeber ist außerdem davon auszugehen, dass es durch die EU-Restrukturierungsrichtlinie zu keiner wesentlichen „Vereinheitlichung“ der Rechtsordnungen kommen wird. Zu hoffen bleibt, dass zumindest eine gewisse Kompatibilität erhalten bleibt, die insbesondere bei grenzüberschreitenden (Konzern-)Sachverhalten von ganz entscheidender Bedeutung ist.
Die grenzüberschreitenden Themen sind es auch, die schon jetzt Restrukturierungen rechtlich komplex machen. Dies betrifft beispielsweise insbesondere eine Einbeziehung von Sicherheiten in anderen Jurisdiktionen. Oftmals fehlt es in anderen Ländern mit weniger stark ausgeprägter „Sanierungskultur“ auch an der Bereitschaft der Beteiligten zur Restrukturierung – vielfach wird zu rasch der Einzelvollstreckung und in der Folge der Insolvenz der Vorzug gegeben. Dass alle Beteiligten an Bord sind, ist allerdings auch in grenzüberschreitenden Fällen wichtig: Eine Abschichtung einzelner Gläubiger sollte die Ausnahme darstellen. Entscheidend ist zudem, das Know-How der einzelnen Beteiligten sinnvoll zu koordinieren und ein effizientes Projektmanagement (etwa durch Einrichtung eines steering committees).
Auch in der Konzerninsolvenz bleibt das kapitalgesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip aufrecht – eine materielle Konsolidierung erfolgt (wie im Übrigen auch in der EuInsVO 2015) nicht. Die praktische Erfahrung zeigt, dass bei Konzernsachverhalten eine erfolgreiche Unternehmenssanierung derzeit nahezu ausschließlich außergerichtlich möglich ist. Die konzerninternen Verflechtungen erfordern es häufig, dass die Gläubiger rechtsträgerübergreifend zusammenarbeiten. Andererseits besteht in gewissen Fällen das Problem, dass die Gläubiger der einzelnen Gesellschaften widerstrebende Interessen haben. Dies betrifft insbesondere Kapitalerhaltungsverstöße und andere gesetzeswidrige Geldflüsse im Konzern.
Wenn einzelne, oft kleine Gläubiger nicht konstruktiv an der Restrukturierung mitarbeiten oder diese gar torpedieren wollen, ist der gesamte Restrukturierungsprozess gefährdet. Aufgrund der außergerichtlich notwendigen Einstimmigkeit kann ein solcher „Akkordstörer“ unter Umständen sehr viel Druck auf den Schuldner bzw. die anderen Gläubiger ausüben. Er verbessert damit zwar unter Umständen seine eigene Position, gefährdet aber im großen Ganzen das Gelingen der Restrukturierung.
In Österreich bestehen seit einiger Zeit die aus dem Bankensektor stammenden – gesetzlich aber nicht verbindlichen – „Grundsätze für Restrukturierungen in Österreich“. Diese haben sich als „best practices“ bewährt und sorgen dafür, dass in Österreich Restrukturierungen im internationalen Vergleich schon jetzt erfolgreich gelingen. Wünschenswert wäre es, wenn der Gesetzgeber diese Grundsätze für außergerichtliche Restrukturierungen in die Umsetzung der EU-Restrukturierungsrichtlinie einfließen lässt.
Conclusio und Ausblick
Die EU-Restrukturierungsrichtlinie ist als nächster Schritt in der vom Gesetzgeber vorangetriebenen Stärkung der Restrukturierungsmöglichkeiten zu verstehen und als solcher jedenfalls zu begrüßen. Insbesondere zu begrüßen ist die in der EU-Restrukturierungsrichtlinie vorgesehene Möglichkeit, das Risikopotential „Akkordstörer“ zu verringern. Unter Umständen genügt bereits die Schaffung einer gesetzlichen Möglichkeit zur „Zwangsdurchsetzung“ per Mehrheitsentscheid, um deren Auftreten zu minimieren.
Ausdrückliche Regelungen, die die Restrukturierung im Konzern betreffen, sieht die EU-Restrukturierungsrichtlinie nicht vor. Insbesondere die Einteilung in Gläubigerklassen, aber auch die vorgesehenen Regeln über die Neufinanzierung werden wohl in Konzernsachverhalten dennoch eine bedeutende Rolle spielen – stellt doch die (finanzielle) Unterstützung der Gesellschaftersphäre häufig einen wesentlichen Baustein für das Gelingen der Restrukturierung dar.
Der Weg, der Gesetzgeber für die konkrete Umsetzung der Richtlinie wählt, wird ganz entscheidend dafür sein, inwiefern die einzelnen Mechanismen des Restrukturierungsrahmens in der Praxis tatsächlich greifen. Es wird sich zeigen, ob diese langfristig geeignet sind, das in Österreich im Wesentlichen ohnehin funktionierende außergerichtliche Restrukturierungsregime zu ergänzen. Der Gestaltungsspielraum, den die EU-Restrukturierungsrichtlinie dem österreichischen Gesetzgeber dafür einräumt, ist jedenfalls weit genug.
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Dr. Clemens JAUFER
Jaufer Rechtsanwälte GmbH
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