Der Groll der Überregulierung – die Umsetzung der 5. Geldwäscherichtlinie

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Dr. Caterina Hartmann-Schramm, Rechtsanwältin und Mag. Armin Redl, Rechtsanwaltsanwärter, beide DLA Piper
Dr. Caterina Hartmann-Schramm, Rechtsanwältin und Mag. Armin Redl, Rechtsanwaltsanwärter, beide DLA Piper

Aufbauend zum vorgehenden Artikel zur 5. Geldwäscherichtlinie, wurde unter dem Deckmantel des am 03. Juli 2019 verabschiedeten EU-Finanz-Anpassungsgesetzes 2019, neben zahlreichen weiteren Gesetzesänderungen, unter anderem das Finanzmarkt-Geldwäschegesetz („FM-GwG“) und das Wirtschaftliche Eigentümer Registergesetz („WiEReG“) novelliert.

Basierend auf der bis Jänner 2020 umzusetzenden 5. Geldwäscherichtlinie, sowie dem eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission aufgrund unzureichender Umsetzung der 4. Geldwäscherichtlinie (Nr. 2018/0003), bringen beide Gesetze unterschiedlich, gravierende Änderungen mit sich.

Die Welt wird immer schnelllebiger. Ständig entstehen neue Technologien. Für den Gesetzgeber wird es immer schwieriger, mit dieser Schnelllebigkeit schrittzuhalten. So wurde mit dem In-Kraft-Treten der 4. Geldwäscherichtlinie im Juni 2015 bereits an der 5. Geldwäscherichtlinie gearbeitet und während der Umsetzungsfrist bereits im Oktober 2018 die 6. Geldwäscherichtlinie von der EU verabschiedet. Viele sehen in neuen Technologien primär Gefahren, statt neuer Möglichkeiten. Von den europäischen Institutionen werden oftmals Gefahren angenommen. So schürt beispielsweise die European Securities and Markets Authority („ESMA“) in ihrem Advice on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets vom Jänner 2019 nach wie vor die Angst, dass auf der Blockchain basierende Technologien, wie es beispielhaft ein Initial Coin Offering („ICO“) ist, Gefahren für Anleger/Investoren sowie für Staaten im Zusammenhang mit Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierung bergen. Anstatt die Möglichkeiten der neuen Technologien zu entdecken und nutzen, wird dies oftmals wegen Unverständnis durch eine Art Überregulierung verhindert. Der Drang, nichts unreguliert zu lassen, führt zu einer horrenden Anzahl an Gesetzesnovellierungen, denen man kaum noch folgen kann. Diese Überregulierung ist insbesondere im Bereich des Finanzsektors plakativ ersichtlich und individuell wie volkswirtschaftlich teuer.

Finanzmarkt-Geldwäschegesetz

Durch die Gesetzesänderung des FM-GwG werden erstmals virtuelle Währungen definiert und Dienstleister von virtuellen Währungen in die Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsbestimmungen miteinbezogen.

Hinweis: Virtuelle Währungen sind eine digitale Darstellung eines Werts, die von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht zwangsläufig an eine gesetzlich festgelegte Währung angebunden ist und die nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen als Tauschmittel akzeptiert wird und die auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.

Dienstleister von virtuellen Währungen sind definiert als alle Dienstleister, die a) Dienste zur Sicherung privater kryptografischer Schlüssel, um virtuelle Währungen im Namen eines Kunden zu halten, zu speichern und zu übertragen (Anbieter von elektronischen Geldbörsen), b) den Tausch von virtuellen Währungen in Fiatgeld und umgekehrt, c) den Tausch einer oder mehrerer virtueller Währungen untereinander, d) die Übertragung von virtuellen Währungen und/oder e) die Zurverfügungstellung von Finanzdienstleistungen für die Ausgabe und den Verkauf von virtuellen Währungen anbieten.

Während lit a bis c recht klar formuliert sind, ist es doch unklar, welchen genauen Anwendungsbereich der Gesetzgeber bei der Übertragung von virtuellen Währungen (lit d) bzw bei der Zurverfügungstellung von Finanzdienstleistungen für die Ausgabe und den Verkauf von virtuellen Währungen (lit e) vor Augen hatte. Auch die 5. GWL-RL gibt hierzu keine Aufklärung, weil dies den von der FATF beschlossenen weiteren Anwendungsbereich umsetzt. In der Berichterstattung zum Gesetzestext heißt es lediglich, dass lit e ausschließlich Finanzdienstleistungen für die Ausgabe und den Verkauf von virtuellen Währungen betreffen, weshalb etwa Rechtsberatungen, Werbeangebote und die Erstellung von Jahresabschlüssen sowie die sonstige Buchhaltung nicht von diesem Tatbestandsmerkmal umfasst sind.

Die Qualifizierung als Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen hat nämlich zur Folge, dass dieser sich bei der FMA registrieren muss, sobald der Dienstleister seine Tätigkeit im Inland erbringt oder vom Inland aus anbietet. Der FMA wird darüber hinaus auch die Befugnis eingeräumt, eine solche Registrierung, nach Prüfung der persönlichen Zuverlässigkeit des Dienstleisters und den FM-GwG Anforderungen, zu verweigern, sodass dem Dienstleister die Ausübung seiner Tätigkeit untersagt werden kann. Im Worst Case kann die FMA eine Geldstrafe iHv bis zu EUR 200.000 verhängen.

Ein Mehraufwand geht vor allem mit dem neu eingefügten Satz in § 7 Abs 1 FM-GwG einher. Demnach haben Verpflichtete im Sinne des FM-GwG zu Beginn einer neuen Geschäftsbeziehung mit einem Rechtsträger gemäß § 1 WiEReG, einen Auszug aus dem Register der wirtschaftlichen Eigentümer als Nachweis der Registrierung der wirtschaftlichen Eigentümer einzuholen. Dies gilt auch bei einer Gesellschaft, einem Trust, einer Stiftung, einer mit einer Stiftung vergleichbaren juristischen Person oder mit einer trustähnlichen Rechtsvereinbarung mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittland, die mit einem Rechtsträger im Sinne des § 1 WiEReG vergleichbar sind, sofern diese in einem entsprechendem Register registriert werden müssen. Verpflichtete des FM-GwG müssen daher verpflichtend, zur Anwendung der Sorgfaltspflichten des § 7 FM-GwG, einen Auszug aus dem wirtschaftlichen Eigentümer-Register vor Eingehen der neuen Geschäftsbeziehung einholen.

Eine wesentliche Erweiterung tritt auch hinsichtlich Geschäftsbeziehungen und Transaktionen mit Bezug zu Drittländern mit hohem Risiko ein. So werden die verstärkten Sorgfaltspflichten des Verpflichteten, welche er gegenüber den Kunden anzuwenden hat, in § 9a FM-GwG aufgelistet: (i) Einholung und angemessene Überprüfung zusätzlicher Informationen über den Kunden und seine wirtschaftlichen Eigentümer, (ii) Einholung zusätzlicher Informationen über den Zweck und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung, (iii) Einholung von zusätzlichen Informationen für die Überprüfung der Herkunft der eingesetzten Mittel und Einholung von zusätzlichen Informationen über die Vermögensverhältnisse des Kunden und seiner wirtschaftlichen Eigentümer, (iv) Einholung von Informationen über die Gründe für die geplanten oder durchgeführten Transaktionen, (v) Einholung der Zustimmung ihrer Führungsebene, bevor sie Geschäftsbeziehungen zu diesen Kunden aufnehmen oder fortführen und (vi) verstärkte kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung durch eine weitere Erhöhung der Häufigkeit und der Intervalle der Kontrollen und durch die zusätzliche Auswahl von Transaktionsmustern, die einer weiteren Prüfung bedürfen.

Neben den Maßnahmen der FMA, kann auch der Bundesminister für Finanzen mittels Verordnung taxativ aufgezählte zusätzliche Maßnahmen ergreifen. So kann er unter anderem dem Verpflichteten aus dem Drittland versagen, ein Tochterunternehmen, eine Zweigniederlassung oder andere Repräsentanzen zu gründen. Weiters kann er für Kredit- und Finanzinstitute die Pflicht einführen, Korrespondenzbankbeziehungen zu Korrespondenzinstituten im Drittland zu überprüfen, zu ändern oder erforderlichenfalls zu beenden.

Wirtschaftliche Eigentümer Registergesetz

Mit 10. November 2020 tritt die wesentlichste Neuerung des WiEReG in Kraft. Der neu eingefügte § 5a WiEReG sieht die Einführung eines freiwilligen „Compliance-Packages“ vor. Damit kann (ausnahmslos) ein berufsmäßiger Parteienvertreter iSd § 5 Abs 1 Z 2 Unternehmensserviceportalgesetz (Steuerberater, Wirtschaftstreuhänder, Rechtsanwalt, Notar, Bilanzbuchhalter, Buchhalter oder Personalverrechner), sofern er den wirtschaftlichen Eigentümer eines Rechtsträgers nach dem WiEReG festgestellt und überprüft hat, alle erforderlichen Informationen, Daten und Dokumente im elektronischen Wege über das Unternehmensserviceportal an die Registerbehörde übermitteln.

Die wirtschaftliche Eigentümer-Register Plattform wird dadurch zu einer Know-Your-Customer Plattform ausgebaut. Ein Verpflichteter iSd WiEReG kann sodann die im Compliance-Package enthaltenen Dokumente im Rahmen der Anwendung der Sorgfaltspflichten zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (KYC Prozess) verwenden. Wobei ein berufsmäßiger Parteienvertreter die Einsicht in ein Compliance-Package jedoch ganz oder auf bestimmte Verpflichtete einschränken kann (eingeschränktes Compliance-Package). Der Verpflichtete kann ferner, vorausgesetzt ein berufsmäßiger Parteienvertreter wurde gemäß § 5 Abs 1 Z 4 WiEReG für Rückfragen angegeben, diesen im elektronischen Wege kontaktieren.

Ein vollständiges Compliance Package beinhaltet jedenfalls ein Organigramm, aus dem sich die relevante Eigentums- und Kontrollstruktur ergibt (Z 1), sowie im Weiteren Dokumente und Daten unterschiedlich je nach Gesellschaftsform (Z 2), beispielsweise bei Aktiengesellschaften und Europäischen Gesellschaften (SE) ein Nachweis über für das wirtschaftliche Eigentum relevante Anteilsrechte und Aktien sowie die Satzung, soweit sich aus dieser abweichende Stimmrechte oder Kontrollverhältnisse ergeben zu erbringen ist (Z 2 lit b). Vor allem bei Privatstiftungen ist nicht nur die Stiftungsurkunde, sondern auch die Stiftungszusatzurkunde sowie alle weiteren Nachweise, die für die Feststellung und Überprüfung aller Begünstigten der Privatstiftung gemäß diesem Bundesgesetz notwendig sind, vorzulegen (Z 2 lit d). Unter Umständen sind, sofern übergeordnete Ebenen vorhanden sind, bei den Rechtsträgern zusätzliche Dokumente für relevante inländische übergeordnete Rechtsträger (Z 3) bzw Dokumente für ausländische übergeordnete Rechtsträger (Z 4) zu übermitteln.

Im Hinblick auf Trusts und trustähnliche Vereinbarungen wird der Anwendungsbereich des WiEReG in Zukunft dahingehend erweitert, dass falls sich die Verwaltung (d.h. Sitz) weder im Inland noch einem Mitgliedstaat befindet, das WiEReG bereits Anwendung findet, wenn der Trust/trustähnliche Vereinbarungen im Inland eine Geschäftsbeziehung aufnimmt oder Liegenschaften erwirbt.

Öffentliche Einsicht

Eine grobe Änderung des WiEReG erfährt auch die Ersetzung der bisherigen Einsicht bei Vorliegen eines berechtigten Interesses durch den kostenpflichtigen öffentlichen Zugang des Registers (§ 10 WiEReG). Es kann somit im elektronischen Wege von jedermann ein mit einer Amtssignatur der Registerbehörde versehener öffentlicher Auszug aus dem Register angefordert werden, wobei dieser die Angaben über den Rechtsträger, über direkte wirtschaftliche Eigentümer und die Angaben über indirekte wirtschaftliche Eigentümer sowie jeweils das Wohnsitzland beinhaltet. Im Weiteren beinhaltet der Auszug im Hinblick auf Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses die Angabe, ob dieses durch eine Kapitalbeteiligung, die Zugehörigkeit zur Führungsebene , die Ausübung einer Funktion oder Kontrolle vermittelt wird. Dies hat den Hintergrund, dadurch eine größere Kontrolle der Informationen durch die Zivilgesellschaft (einschließlich Presse und zivilgesellschaftlichen Organisationen) zu ermöglichen und das Vertrauen in die Integrität der Geschäftstätigkeit und des Finanzsystems zu stärken (Erwägungsgründe 30-36 der 5. GWL).

Fazit und Handlungsbedarf

Die erfassten Unternehmen haben noch rund sieben Monate Zeit, die entsprechenden Bestimmungen umzusetzen. Die neuen gesetzlichen Bestimmungen treten mit 10. Jänner 2020 bzw jene des Compliance-Packages erst mit 10. November 2020 in Kraft.

Insbesondere die Einführung des Compliance-Packages und der damit einhergehenden Reduktion des Verwaltungsaufwands der Verpflichteten sind uE zu begrüßen. Die Erleichterung tritt justifynur dann ein, wenn genügend Meldeverpflichtete freiwillig das Compliance-Package in Anspruch nehmen. Es bleibt abzuwarten, wie viele Unternehmen tatsächlich von dem freiwilligen Compliance-Package Gebrauch machen werden.

Die Änderungen des FM-GwG betreffen im Wesentlichen nur Dienstleister von virtuellen Währungen. Diese sollten jedoch prüfen, ob sie in die Registrierungspflicht hinfallen, widrigenfalls die FMA dem Dienstleister die Ausführung seiner Tätigkeiten untersagen oder sogar eine Geldstrafe iHv bis zu EUR 200 000 verhängen kann. Die öffentliche Einsicht in das WiEReG-Register und die weiteren inhaltlichen Verschärfungen sind im Hinblick auf (die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte auf) Datenschutz und Privateigentum sowie die weiteren Konsequenzen sehr problematisch zu sehen.

www.dlapiper.com

Foto: Redaktion, Walter J. Sieberer