E-Mail Marketing und seine rechtlichen Hürden

Mit der Novellierung des Telekommunikationsgesetzes im Jahr 2006 wurde die Zulässigkeit der Versendung von E-Mails einer strengen gesetzlichen Regelung unterworfen. Diese Regelung hat zu einem rasanten Anstieg der Anzeigen wegen der Zusendung unerbetener Werbemails geführt: gab es im Jahr vor der Neuregelung österreichweit noch 429 Anzeigen, waren es im darauf folgenden Jahr bereits 1.376. Die Einschränkungen des § 107 TKG sind nach wie vor in Kraft.

Regeln für Werbung über Mail, SMS und MMS

E-Mails dürfen ohne vorherige Einwilligung nicht übermittelt werden, wenn dies zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder die Nachricht an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist. Die Zulässigkeit von E-Mail Werbung, aber auch von Werbung durch SMS und MMS, richtet sich damit grundsätzlich danach, ob der Empfänger der Werbebotschaft seine Zustimmung hiezu erteilt hat, oder nicht. Ob der Empfänger Verbraucher oder Unternehmer ist, ist ohne Bedeutung. Die Zustimmung kann ausdrücklich oder schlüssig erteilt werden, eine bestimmte Form ist nicht erforderlich. Soll sie aber schlüssig erfolgen, muss der Empfänger die volle Kenntnis über die Sachlage haben, er muss also wissen, wozu er seine Zustimmung erteilt. Liegt keine Zustimmung des Empfängers vor, ist die Zusendung von Werbenachrichten über elektronische Medien grundsätzlich unzulässig.

Ausnahme für CRM

Eine wesentliche Ausnahme bildet der Bereich des Customer Relationship Managements (CRM), wenn also der Absender mit dem Empfänger bereits in einer Geschäftsbeziehung steht und seine Kontaktdaten im Zuge dessen erhalten hat. Dafür reicht bereits ein einmaliges Geschäft, es muss sich nicht um eine dauernde Beziehung handeln. In diesem Fall darf der Absender für eigene ähnliche Produkte und Dienstleistungen Werbung zusenden, wenn er in der Mitteilung als Absender klar identifizierbar ist und der Empfänger die Möglichkeit hat, weitere Zusendungen zu verbieten. Ist die E-Mail Adresse des Empfängers in die sog. „Robinson-Liste“ nach dem E-Commerce-Gesetz eingetragen, ist eine Zusendung auch dann unzulässig, wenn alle anderen Voraussetzungen des Customer Relationships vorliegen.

Anrufe zu Werbezwecken – Cold Calling

Anrufe zu Werbezwecken (Cold Calling) ohne vorherige Einwilligung des Empfängers ist in jedem Fall unzulässig. Mit dem Versenden von Telefaxen verhält es sich ebenso. Diese Werbemaßnahmen sind nur zulässig, soferne der Werbetreibende nachweisen kann, dass ihm diese Form der Kontaktaufnahme genehmigt wurde. Eine gesonderte Regelung empfiehlt sich somit auch in diesem Fall.

„Kauf“ von Adressen über Adresshändler

Der Bezug von E-Mail-Adressen und Telefonnummern über Adresshändler nimmt erkennbar zu. Vielfach werden Daten mit dem Vermerk angepriesen, dass eine Zustimmung des Adressaten zum Erhalt von Werbung vorliegen würde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Zustimmung nur dann dem Erfordernis der „vorherigen Einwilligung“ nach § 107 Abs 2 TKG genügt, wenn der Empfänger zum Zeitpunkt der Erteilung der Zustimmung schon konkret weiß, von wem er Werbemails erhalten wird. Vage Andeutungen reichen keinesfalls aus. Ungeachtet dessen ist die Qualität der Aussage „Zustimmung liegt vor“ zu beurteilen. Rechtlich kann dies eine ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft darstellen und bei Nichtvorliegen Ansprüche aus Gewährleistung und Schadenersatz gegen den Adresshändler nach sich ziehen.

Sanktionen und Konsequenzen

Wer gegen diese Bestimmung verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 37.000,00 geahndet werden kann. Zuständig sind die in den Bundesländern eingerichteten Fernmeldebüros.

§ 107 TKG sieht keine eigene Schadenersatzreglung vor. Es gelten somit die allgemeinen Regeln. Ein Schaden wird allerdings schwer zu beziffern sein. Dem in seinen Rechten verletzten Empfänger stehen jedoch Unterlassungsansprüche zu. Dieser ist schon bei einer einzigen Zusendung gegeben, da nach der Rechtsprechung schon ein einmaliger Rechtsverstoß eine Wiederholungsgefahr begründet. Üblicherweise versucht man, den Unterlassungsanspruch zunächst außergerichtlich durch ein Aufforderungsschreiben geltend zu machen. Diese Aufforderung sollte – und wird in der Praxis oft – durch einen Rechtsanwalt erfolgen, da ansonsten die Gefahr besteht, dass der Absender dem Ersuchen keine hinreichende Wichtigkeit beimisst. Bleibt die außergerichtliche Regelung erfolglos, wird man den Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend machen müssen. Nimmt der Empfänger anwaltliche Hilfe in Anspruch, kann er die Kosten dafür beim Absender als Schadenersatz geltend machen.

Einen Unterlassungsanspruch können neben dem Empfänger selbst in bestimmten Fällen auch Mitbewerber geltend machen. Mit der UWG Novelle 2007 wurde die Anwerbung von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder in einer sonstigen für den Fernabsatz geeigneten Weise – darunter können SMS und MMS fallen – explizit in den Katalog der aggressiven Geschäftspraktiken aufgenommen. Aggressive Geschäftspraktiken sind gleichzeitig unlautere Geschäftspraktiken, die, wenn sie dazu geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinflussen, einen Unterlassungs- und Schadenersatzsatzanspruch begründen.

Nicht zu vernachlässigen ist die datenschutzrechtliche Komponente der E-Mail Werbung und vor allem auch des Handels mit E-Mail Adressen. So droht neben den schon dargestellten Nachteilen auch ein datenschutzrechtliches Nachspiel.

Anpassung von AGB und Formularen und Prüfung der individuellen Maßnahmen

Rücksichtlich dieser harten Bestimmungen werden E-Mail-Adressen an die versendet werden darf respektive Telefonnummern, die kontaktiert werden dürfen, in ihrem Wert steigen. Es gilt daher zu prüfen, wie man rechtssicher an derartige Daten gelangt. Ein erster Weg dafür ist die Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Bestellablaufes. Wurden auf diesem Weg einmal Daten mit entsprechender Genehmigung generiert, sollte dies entsprechend dokumentiert werden. In einem nächsten Schritt wäre dann nur noch die individuelle Werbemaßnahme auf Vereinbarkeit mit der aktuellen Rechtslage zu prüfen.

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Rechtsanwalt Dr. Johannes Öhlböck LL.M.

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Foto: beigestellt/ Dr. Johannes Öhlböck (raoe)