M&A Interview: Absichtserklärung und Due Diligence

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Die Rechtsanwälte und M&A-Experten Thomas Schirmer und Florian Khol sind Partner bei Binder Grösswang Rechtsanwälte und beraten in- und ausländische Unternehmenbei der Durchführung von komplexen Unternehmenstransaktionen, wie Mergers & Acquisitions, Übernahmeangeboten, Private Equity Transaktionen, Management-Buy-Outs und Restrukturierungen.

WA: Ist die Finanzkrise auf dem M&A-Markt schon überwunden?
SCHIRMER: Seit 2010 ist wieder eine deutliche Zunahme von M&A-Aktivitäten zu beobachten. Laut einer Studie von MERRIL rechnen derzeit 78% der europäischen Marktteilnehmer mit Wachstum im Jahr 2011. Viele Unternehmen haben in den letzten zwei, drei Jahren beträchtliche liquide Mittel angehäuft und suchen, ausgestattet mit voller Kriegskasse, nach geeigneten Zielunternehmen im In- und Ausland, um den Wachstumskurs wieder aufzunehmen oder einfach nur um Schnäppchen aufzuspüren. Gehemmt wird das Wachstum aber nach wie vor durch die anhaltend hohen Erwartungen bei Verkäufern hinsichtlich der Kaufpreise, welche bis zum Einsetzen der Finanzkrise aufgrund der enormen Nachfrage, vor allem auch seitens der Private Equity Fonds, mit aberwitzigen Multiples bei der Unternehmensbewertung erzielt werden konnten.
KHOL: Auch die Banken sind bei der Vergabe von Akquisitionsfinanzierungen weiterhin vorsichtig und prüfen die Targets sorgfältiger, was alternative Finanzierungskonzepte, wie etwa Vendor Loans erforderlich macht, also die Kreditierung von Teilen des Kaufpreises durch den Verkäufer, um Finanzierungslücken zu schließen. Es ist jedenfalls noch kein Verkäufermarkt in Sicht – die Nachfrage nach Unternehmen übersteigt das Angebot. Solange die Käufer nicht bereit sind, höhere Preise zu zahlen, wird sich an der aktuellen Situation nichts ändern.

WA: Geben die Käufer in der Praxis den Ton an?
SCHIRMER: Die Käufer sind jedenfalls sehr viel vorsichtiger in Bezug auf den Einsatz von internen Ressourcen und externen Beratern. So sind heute viele Käufer erst nach Zusicherung von Exklusivität bereit, eine konkrete und umfassende Prüfung des Zielunternehmens durchzuführen und externe Berater wie Anwälte oder Wirtschaftsprüfer zu engagieren. Häufig wird auch eine brake-up fee festgesetzt, also eine Pönale für den Fall des Abbruchs der Verhandlungen durch den Verkäufer. Dies wird regelmäßig bereits im Letter of Intent vereinbart.

WA: Ist ein Letter of Intent, also eine Absichtserklärung, überhaupt verbindlich?

Dr. Florian Kohl
Dr. Florian Kohl

KHOL: Der Letter of Intent, oft auch LoI, MoU oder Memorandum of Understanding genannt, kann unterschiedlichste Inhalte haben. Zumeist schafft er einen rechtlichen Rahmen für die Verhandlungen und legt das grundsätzliche Verständnis der Parteien über die Bedingungen der anstehenden Transaktion fest – insoweit ist der LoI quasi unverbindlich, wenngleich im weiteren Verlauf nicht unbeachtlich. Andererseits treffen die Vertragspartner im LoI typischerweise auch Regelungen zur Geheimhaltung der offengelegten Informationen, zum Abwerbeverbot von Mitarbeitern oder eben zur Exklusivität bei den Verhandlungen, deren Dauer und deren Abbruchs. Diese Regelungen sollen während der Verhandlungsphase ja verbindlich gelten, weshalb sich empfiehlt, im LoI genau zu definieren, welchen Klauseln verbindlicher Charakter zukommen soll.
SCHIRMER: In diesem Zusammenhang hat unsere Praxis gezeigt, dass bei der Formulierung von Absichtserklärungen oftmals gravierende Fehler passieren, die leicht vermieden werden könnten, würden auch schon am Beginn einer Transaktion die entsprechenden Experten und Berater dazu geholt.

WA: Was folgt dem Abschluss einer Absichtserklärung im Transaktionsprozess?
SCHIRMER: Ist der LoI von den Vertragsparteien unterzeichnet, startet der Käufer mit einer Due Diligence-Prüfung, also einer systematischen Analyse des Zielunternehmens nach rechtlichen, wirtschaftlichen und steuerlichen Gesichtspunkten. Die eingeholten Informationen bilden dabei die Basis für die Unternehmensbewertung und Kaufpreisfindung und sollen zudem dem Käufer helfen, verborgene Risiken zu identifizieren und ein entsprechendes vertragliches Garantie- oder Gewährleistungsregime auszuarbeiten. Abseits von Kapitalmarkttransaktionen ist eine Due Diligence-Prüfung heutzutage conditio sine qua non für jede verantwortungsvoll handelnde Geschäftsführung. Diese Untersuchung wird von Verkäufern aber zunehmend mit dem unrichtigen Argument missbraucht, der Käufer brauche aufgrund seiner intensiven Prüfung keinerlei Gewährleistungszusagen, weil er das Unternehmen besser kenne als der Verkäufer und die möglichen Risiken im Kaufpreis berücksichtigt seien. Zu unseren Aufgaben gehört auch, hier einen zufriedenstellenden Interessensausgleich zu schaffen.

WA: In welcher Form werden die relevanten Informationen dem Kaufinteressenten heutzutage zur Verfügung gestellt?
KHOL: In der Praxis hat sich der elektronisch organisierte Datenraum durchgesetzt. Wir arbeiten nur noch dann mit physischen Datenräumen, wenn für die Einrichtung des virtuellen Datenraums keine Zeit bleibt oder wenn das Dokumentenvolumen gering ist. Elektronische Datenräume erleichtern die Erfassung der offengelegten Informationen und zu heiklen Dokumenten kann rascher und einfacher kanzleiinterne Expertise hinzugezogen werden. Zudem ist man nicht mehr an Öffnungszeiten des Datenraums gebunden und gerade im internationalen Bereich lassen sich auch geographisch weit entfernte Objekte vom Büro aus untersuchen. Es gibt heute viele erfahrene Anbieter, die derartige Datenräume einrichten und verwalten. Umgekehrt ist es oft schwieriger, einen guten Überblick zu bekommen, wenn die Dokumentation nicht in Papierform vorliegt.

WA: Inwiefern hat die Finanzkrise den Due Diligence Prozess verändert?
SCHIRMER: Heute werden zunehmend Unternehmensbereiche untersucht, die früher eher kein Thema der rechtlichen Prüfung waren. Dazu gehören generell die Themenfelder Compliance und Legal Risk Management und insbesondere die Einhaltung von Geldwäsche- und Antikorruptionsbestimmungen in verdachtsgeneigten Branchen. Wenn es um das Reporting an den Mandanten geht, wünschen diese zunehmend keine hunderte Seiten langen deskriptiven Due Diligence-Berichte, sondern kürzere sog. issues-based oder red flag reports, die die wesentlichen Problembereiche und Risiken aufzeigen. Von uns Anwälten wird heute erwartet, dass wir nicht nur gleich Lösungsvorschläge anbieten, sondern die einzelnen Risiken auch betragsmäßig bewerten.
KHOL: Daher wird heute vermehrt Seniorität und Expertise verlangt wie sie erfahrene Rechtsanwälte mitbringen – jüngere Mitarbeiter kann man seltener einsetzen. Umgekehrt besteht ein hoher Druck, die Kosten niedrig zu halten. Dies gelingt nur, wenn die verschiedenen Due Diligence Teams gut koordiniert werden, effizient kommunizieren und die genauen Aufgaben von Teammitgliedern genau definiert sind. Eine gute Vorbereitung bringt also ein besseres Ergebnis für alle Beteiligten.

Bild oben: Dr. Thomas Schirmer

www.bindergroesswang.at

Das Interview führte Walter J. Sieberer

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