Viele Arbeitgeber waren in den vergangenen Monaten gezwungen, aufgrund der COVID-19 Pandemie zum Teil aufwendige und kostenintensive Schutzmaßnahmen in ihren Betriebsstätten vorzunehmen und ihre Arbeitsabläufe stark zu verändern, um ihren Betrieb unter bestmöglichem Schutz der Belegschaft aufrecht erhalten zu können.

Seit der Zulassung der ersten Impfstoffe im Dezember 2020 macht sich die Hoffnung breit, diese Schutzmaßnahmen wieder zurückfahren und die betrieblichen Abläufe in absehbarer Zeit wieder freier gestalten zu können. Für geimpfte Arbeitnehmer könnten (unmaskierte) Teambesprechungen, Kundenbesuche, Dienstreisen, Vorträge und Veranstaltungen bald wieder Teil des Arbeitsalltags werden.

Aller Voraussicht nach wird es auf gesetzlicher Ebene keine generelle Impfpflicht zur COVID-19 Schutzimpfung geben. Dies sicher auch deshalb, da wissenschaftlich noch nicht klar ist, ob die Schutzimpfung nur zum Eigenschutz oder auch zur sogenannten sterilen Immunität, also dem Schutz vor Weitergabe an Dritte, führt. Aus Arbeitgebersicht stellt sich daher die Frage, ob Arbeitnehmer, mangels gesetzlicher Verpflichtung, im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses zu einer Impfung verpflichtet werden können und ob ein Arbeitsverhältnis aufgrund einer Impfverweigerung aufgelöst werden kann.

Kann das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Impfverweigerung aufgelöst werden?

Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebietet die Achtung der Grundrechte jedes Arbeitnehmers, wobei im Zusammenhang mit Impfungen insbesondere das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäß Art 8 EMRK, das auch den Schutz der körperlichen Unversehrtheit umfasst, sowie das Persönlichkeitsrecht nach § 16 ABGB relevant sind. Bei der Frage der COVID-19 Schutzimpfungen kollidieren diese Rechte insofern, als dass das Recht auf körperliche Unversehrtheit der Arbeitnehmer, die sich nicht impfen lassen wollen, die Sicherheit des Arbeitsplatzes der anderen Arbeitnehmer beeinträchtigt. Die Impfung stellt aber zweifelsohne einen erheblichen Eingriff in die körperliche Integrität der einzelnen Arbeitnehmer dar, der im Allgemeinen nicht durch den (potenziellen) Schutz anderer Arbeitnehmer oder Kunden gerechtfertigt werden können wird. Zudem ist dieser Schutz in den allermeisten Fällen auch durch gelindere Mittel (wie Schutzmaßnahmen, Änderungen in der Arbeitsorganisation oder Versetzungen) erreichbar.

Dies führt dazu, dass der Arbeitgeber aus dem Dienstvertrag keine Anordnungsbefugnis hinsichtlich einer Impfung gegenüber Arbeitnehmern ableiten kann, insbesondere auch nicht mit der Begründung des notwendigen Schutzes anderer Arbeitnehmer oder Kunden.
Sofern ein Arbeitnehmer daher aus dem Grund, dass er sich gegen eine unzulässige Impfanordnung zur Wehr setzt, gekündigt wird, wird diese Kündigung im Regelfall eine Kündigung aus verpöntem Motiv (§ 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG) darstellen und anfechtbar sein. Dies, da die Weigerung, eine Impfanweisung zu befolgen, den Tatbestand der „offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer“ erfüllen wird.

Auch wenn das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens kein spezifisch aus dem Arbeitsverhältnis entspringendes Recht ist, handelt es sich aufgrund der in § 18 AngG bzw § 1157 ABGB statuierten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis. Voraussetzung für eine erfolgreiche Anfechtung ist aber, dass der Arbeitgeber den zugrundeliegenden Unterlassungsanspruch des Arbeitnehmers, nämlich einer Impfanordnung nicht Folge leisten zu müssen, in Frage stellt.

Für leitende Arbeitnehmer oder in Betrieben mit weniger als 5 Arbeitnehmern wäre mangels Anwendbarkeit der Bestimmungen des allgemeinen Kündigungsschutzes der §§ 105 ff ArbVG eine solche Vergeltungskündigung unter den beschriebenen Voraussetzungen wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 879 ABGB anfechtbar. Kommuniziert der Arbeitgeber aber lediglich den Wunsch oder eine Präferenz, die Arbeitnehmer sollten sich einer Impfung unterziehen, sind die Voraussetzungen für eine unzulässige Motivkündigung nicht erfüllt.

In diesen Fällen, in denen der Arbeitgeber zwar akzeptiert, dass er kein Weisungsrecht hinsichtlich einer Impfung hat, aber das Arbeitsverhältnis in der Folge aufgrund der Impfverweigerung kündigt, könnten Arbeitnehmer, je nach Sachlage, eine Kündigungsanfechtung auch auf andere Anfechtungstatbestände stützen:

Eine Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit setzt zunächst den Nachweis des Arbeitnehmers voraus, dass durch die Kündigung seine wesentliche Interessen beeinträchtigt werden; dies wird bei der derzeitigen Arbeitsmarktlage aber wohl vor allem bei Vorliegen weiterer Faktoren wie fortgeschrittenem Alter oder längerer Betriebszugehörigkeit in sehr vielen Fällen gelingen.

In einem zweiten Schritt könnte der Arbeitgeber die Auswirkungen der Impfverweigerung auf den betrieblichen Alltag im Rahmen der Sozialwidrigkeitsanfechtung als Kündigungsgrund ins Treffen führen. Hier kommen verschiedene Argumentationen in Betracht, etwa dass der ungeimpfte Arbeitnehmer in seiner Position mangels Impfung nur mehr eingeschränkt eingesetzt werden kann oder dass ungeimpfte Arbeitnehmer hohe Mehrkosten und Organisationsaufwand für den Arbeitgeber verursachen. Unseres Erachtens wird aber vor allem in letzterem Fall das Vorliegen eines überwiegenden und rechtfertigenden Kündigungsgrunds des Arbeitgebers (im Verhältnis zum alternativen, doch erheblichen Eingriff in die Grundrechte des Arbeitnehmers) nur im Ausnahmefall darstellbar sein.

Ein überwiegender Grund zur Beendigung des Dienstverhältnisses wird erfordern, dass die Kündigung im konkreten Fall die ultima ratio darstellt. Dieser Beweis wird unseres Erachtens für den Arbeitgeber jedenfalls nicht pauschal durch den Verweis auf die wissenschaftlich erwiesene Sinnhaftigkeit einer Impfung zu erbringen sein. Vor allem bei starken Einschränkungen der konkret geschuldeten dienstvertraglichen Tätigkeit durch die Impfverweigerung wird allerdings ein berücksichtigungswürdiger Kündigungsgrund des Arbeitgebers vorliegen.

Impfung ein unbedingtes Erfordernis für die Erbringung der Dienstleistung

Nicht unerwähnt bleiben soll, dass eine Impfverweigerung oder Unmöglichkeit einer COVID-19 Schutzimpfung in seltenen Ausnahmefällen sogar einen Entlassungstatbestand bilden kann, nämlich dann, wenn die Impfung ein unbedingtes Erfordernis für die Erbringung der Dienstleistung ist und der Arbeitnehmer mangels Impfung daher zur Erbringung der Dienstleistung gänzlich unfähig wird, weil andere Schutzmaßnahmen oder eine Versetzung konkret nicht möglich sind.

Denkbar wäre schließlich auch die Möglichkeit einer Kündigungsanfechtung wegen Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung. Dies erscheint jedoch ebenfalls nur in Ausnahmefällen vorstellbar, da die Verweigerung einer Impfung aus unterschiedlichen Gründen erfolgen kann und per se daher keine ausreichend umfassende Leitauffassung des Lebens und der Welt als einem Sinnganzen darstellen, die eine „Weltanschauung“ iSd § 17 GlBG ausmachen. Im Regelfall wird es sich eher nur um eine punktuelle Überzeugung oder Skepsis handeln, die spezifische Lebensbereiche betrifft und daher nicht dem Diskriminierungsverbot der Gleichbehandlungsgesetze unterliegt.

Fazit

Zusammengefasst haben Arbeitgeber aus heutiger Sicht unseres Erachtens nach nur eingeschränkt Handhabe bzw. Drohpotenzial, bestehende Arbeitnehmer zu einer COVID-19 Schutzimpfung zu bewegen. Umso mehr wird es notwendig sein, positive Anreize für eine Impfung zu schaffen und auf diese Weise die Impfbereitschaft der Arbeitnehmer zu steigern. Arbeitnehmer sollten umfassend über die Vorteile der COVID-19 Schutzimpfung informiert werden. Wo möglich, sollten betriebliche Impfmaßnahmen angeboten werden, wie Impfungen durch den Betriebsarzt oder das Angebot der Durchführung der Impfung während der Dienstzeit. Argumentierbar ist wohl aber auch, dass Arbeitgeber ihre Mitarbeiter durch Anreize zu einer Impfung bewegen, wie etwa durch Prämien oder andere Vergünstigungen.

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