Umgründungen: Übertragende Umwandlungen

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Unter „Umwandlung“ einer Kapitalgesellschaft werden im Gesellschaftsrecht zwei unterschiedliche Maßnahmen verstanden, zum einen die formwechselnde Umwandlung und zum anderen die übertragende Umwandlung.

Bei der im Aktiengesetz – auch für die GmbH – geregelten formwechselnden Umwandlung ändert sich ohne Vermögensübertragung nur die Rechtsform der Kapitalgesellschaft: Eine AG wird in eine GmbH umgewandelt oder umgekehrt. Die Identität des Rechtsträgers ändert sich dadurch nicht; die formwechselnde Umwandlung ist daher keine Umgründung im engeren Sinn.

Bei der übertragenden Umwandlung hingegen wird das Vermögen einer Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen vom Gesetz so bezeichneten „Nachfolgerechtsträger“ übergeleitet, ohne dazu die übertragende Kapitalgesellschaft liquidieren zu müssen. Zwei Fälle der übertragenden Umwandlung sind zu unterscheiden:
• die „verschmelzende Umwandlung“: Dabei wird das Vermögen der Kapitalgesellschaft auf deren Hauptgesellschafter übertragen.
• die „errichtende Umwandlung“: Hier kommt es zu einer Übertragung des Vermögens auf eine neu zu errichtende Offene Gesellschaft („OG“) oder Kommanditge-sellschaft („KG“), allenfalls auch auf eine Europäische Wirtschafts- und Interessenvereinigung.
Gesetzliche Grundlagen. Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen der übertragenden Umwandlung enthält das Umwandlungsgesetz 1996 („UmwG“).
Aus steuerlicher Sicht finden sich für übertragende Umwandlungen Sondervorschriften in Art II Umgründungssteuergesetz: Vor allem hat der Nachfolgerechtsträger die Buchwerte der Kapitalgesellschaft fortzuführen. Dadurch wird eine Aufdeckung der stillen Reserven der Kapitalgesellschaft vermieden, die sonst als Liquidationsgewinn der Besteuerung unterliegen würden.

Europarechtliche Sonderbestimmungen, wie etwa die Verschmelzungs-RL im Bereich des Verschmelzungsrechts, gibt es im Umwandlungsrecht nicht.

Gründe für eine verschmelzende Umwandlung. Diese ermöglicht es, das Vermögen einer Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf Personengesellschaften, Genossenschaften und sogar auf natürliche Personen übergehen zu lassen. Darüberhinaus kann das Instrument grenzüberschreitend eingesetzt werden als Umwandlung auf einen Hauptgesellschafter mit (Wohn-) Sitz im Ausland.

Gründe für eine errichtende Umwandlung. Personengesellschaften eröffnen ihren Gesellschaftern einen wesentlich größeren Spielraum für die Gestaltung des Gesellschaftsverhältnisses als Kapitalgesellschaften und unterliegen zudem nur wenigen Formvorschriften. Als Mitunternehmerschaft unterliegen sie zudem einem anderen Besteuerungsregime als Kapitalgesellschaften. Gewinne und Verluste werden direkt auf der Ebene der Gesellschafter erfasst und besteuert.

Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen. Umgewandelt werden können ausschließlich Kapitalgesellschaften (GmbH, AG oder SE).
Der Hauptgesellschafter iSd UmwG muss mindestens 90% des Grund- oder Stammkapitals der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft halten. Er darf seinerseits keine Kapitalgesellschaft sein. Kapitalgesellschaften können also nur durch Verschmelzung zusammengeführt werden. Minderheitsgesellschafter scheiden bei der verschmelzenden Umwandlung zwingend aus der Gesellschaft aus.

Eine errichtende Umwandlung setzt voraus, dass die Personen, die Gesellschafter der zu errichtenden OG oder KG werden sollen, ebenfalls gemeinsam mit mindestens 90% am Grund- oder Stammkapital der Kapitalgesellschaft beteiligt sind. Bei der errichtenden Umwandlung ist ein Ausschluss der Minderheitsgesellschafter im Gegensatz zur verschmelzenden Umwandlung nicht zwingend; die Minderheitsgesellschafter müssen aber der Umwandlung zustimmen und eine Beteiligung als Komplementär (persönlich haftender Gesellschafter) oder als Kommanditist an der OG oder KG übernehmen. Eine Personengesellschaft muss zumindest zwei Gesellschafter haben. Wenn der (Allein-) Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft eine errichtende Umwandlung allein durchführen möchte, ist daher die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters in die neu entstehende Personengesellschaft notwendig und zulässig; so etwa als am Vermögen sowie am Gewinn und Verlust nicht beteiligter Arbeitsgesellschafter (Errichtung einer GmbH & Co KG unter Hinzutritt einer GmbH, deren einziger Gesellschafter der Umwandlungswillige ist).

Bei übertragenden Umwandlungen haben ausscheidende Gesellschafter und Personen, die zum Bezug von Anteilen berechtigt sind, für ihre untergehende Beteiligung Anspruch auf eine Barabfindung. Deren Angemessenheit kann auf Antrag gerichtlich überprüft werden und ist grundsätzlich bei einem Treuhänder bar oder in Form einer Bankgarantie zu hinterlegen.

Mag. Roman Gruber, Rechtsanwaltsanwärter

Gläubigerschutz. Das Vermögen der Kapitalgesellschaft geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Nachfolgerechtsträger über. Dadurch können Gläubiger, insbesondere jene der umgewandelten Kapitalgesellschaft, beeinträchtigt werden. Auf übertragende Umwandlungen sind deshalb die verschmelzungsrechtlichen Gläubigerschutzbestimmungen des Aktiengesetzes sinngemäß anzuwenden. Gläubiger der Kapitalgesellschaft können binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Eintragung der Umwandlung Sicherstellung oder Befriedigung ihrer Ansprüche verlangen.

Ablaufübersicht. In einem ersten Schritt ist ein Umwandlungsvertrag zu errichten. Ihm muss eine den Vorschriften des Jahresabschlusses entsprechende Schlussbilanz auf einen beliebigen Stichtag zugrundegelegt werden. Ferner hat die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft zur Umwandlung einen erläuternden schriftlichen Umwandlungsbericht zu erstellen. Weiters ist gerichtlich ein Umwandlungsprüfer zu bestellen, der insbesondere die Angemessenheit allfälliger Barabfindungen zu prüfen hat. Ein allfälliger Aufsichtsrat hat sich ebenfalls in Berichtsform zur beabsichtigten Umwandlung zu äußern. Die angeführten Unterlagen sind den Gesellschaftern zur Verfügung zu stellen. Sie können allerdings auch u.a. auf den Umwandlungsbericht und die Umwandlungsprüfung verzichten. Nach notariell zu beurkundender Fassung des Umwandlungsbeschlusses erfolgt die Anmeldung der Umwandlung beim Firmenbuchgericht. Durch die Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch wird schließlich die Umwandlung rechtswirksam. Das Vermögen der umgewandelten Kapitalgesellschaft geht auf den Nachfolgerechtsträger über und die Kapitalgesellschaft erlischt ohne Liquidation.

Dr. Stephan Frotz
Mag. Roman Gruber
www.schoenherr.eu

Fotos: Dr. Frotz © Walter J. Sieberer, Mag. Gruber: beigestellt

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