Vergaberecht IV: Welcher Rechtsschutz ist möglich?

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Das Vergaberecht ist von einem starken Formalismus auch im Bereich des Rechtsschutzes geprägt. Die wichtigsten Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen in einem Nachprüfungs- beziehungsweise Feststellungsverfahren vor den Vergabekontrollbehörden.

Nachprüfungs-und Feststellungsverfahren
Das Nachprüfungsverfahren dient dazu, noch vor Ende des Vergabeverfahrens, das heißt typischerweise Auftragserteilung oder Widerruf, bestimmte gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers durch eine Rechtsschutzbehörde überprüfen zu lassen. Ein Antrag auf Nachprüfung kann gestellt werden, wenn der Antragsteller ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Das Feststellungsverfahren hingegen setzt grundsätzlich eine Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung oder Widerruf voraus, ausgenommen im Fall der Feststellung der Säumnis des Auftraggebers. Das Verfahren endet mit der Feststellung, ob das durchgeführte Verfahren rechtswidrig gewesen ist. Das Vorliegen eines Feststellungsbescheides ist insbesondere Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen vor Gericht.

Seit der BVergG-Novelle 2010 müssen Auftraggeber jedoch auch damit rechnen, dass vergaberechtswidrig abgeschlossene Verträge (insbesondere unzulässige Direktvergaben) auch noch nach erteiltem Zuschlag in einem Feststellungsverfahren für nichtig erklärt werden können bzw. eine Geldbuße über den Auftraggeber verhängt werden kann.

Einstweilige Verfügung
Das Provisorialverfahren dient der Sicherung des vorläufigen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung und ist das entscheidende Element für einen effektiven Vergaberechtsschutz, kommt es dem unterlegenen Bieter doch darauf an, die Auftragserteilung an den Konkurrenten noch stoppen zu können.

Rechtsmittelfristen
Das BVergG sieht Präklusionsfristen vor, sodass jede Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren bei sonstigem Verlust des Anspruchs innerhalb sehr kurzer Anfechtungsfrist geltend gemacht werden muss, was ein rasches Reagieren auf Seiten des Antragstellers notwendig macht. Seit der BVergG-Novelle beträgt die Rechtsmittelfrist grundsätzlich sieben Tage im Unterschwellenbereich bzw. zehn Tage im Oberschwellenbereich, gerechnet ab Kenntnisnahmemöglichkeit von der Entscheidung des Auftraggebers. Wird eine Auftraggeberentscheidung nicht fristgerecht angefochten, so wird diese (auch wenn sie gegen das BVergG verstößt) bestandsfest und kann nachträglich nicht mehr beanstandet werden.

Schadenersatz bei vergaberechtswidrigen Entscheidungen des Auftraggebers
Schadenersatz ist klar nur das Rechtsmittel zweiter Wahl. Primär soll eine Zuschlagsentscheidung an den Bestbieter erfolgen, nur subsidiär sollen Bieter vor den Zivilgerichten Ausgleich für den entstandenen Schaden erhalten. Prozessvoraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist ein die Rechtswidrigkeit feststellender Bescheid der Vergabekontrollbehörden, an den die Zivilgerichte gebunden sind.

Der Ersatz erfolgte bisher grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts, was Verschulden des Auftraggebers oder ihm zurechenbarer Personen, voraussetzte. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 30.09.2010, Rs. C-314/09 Strabag ausgesprochen, dass die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht mehr vom Verschulden des Auftraggebers abhängig gemacht werden darf. In seiner Begründung verweist der EuGH auf den Wortlaut der Rechtsmittelrichtlinie und die Anforderungen eines effektiven und wirksamen Rechtsschutzes. Die österreichische Regelung ist gemeinschaftsrechtswidrig und darf daher in künftigen Verfahren nicht beziehungsweise nur in gemeinschaftsrechtskonformer Interpretation angewendet werden.

Mit der gerade in Begutachtung befindlichen BVergG-Novelle 2011 wird auch im Gesetz klargestellt werden, dass bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen Schadenersatzansprüche gegen den Auftraggeber unabhängig vom Verschulden bestehen.

Schadenersatz bei vergaberechtskonformen Widerruf
Ein Auftraggeber kann beziehungsweise muss ein Vergabeverfahren bei Vorliegen bestimmter Gründe widerrufen. Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Widerruf eines Vergabeverfahrens können nicht nur dann geltend gemacht werden, wenn der Widerruf rechtswidrig ist, sondern auch dann, wenn der Widerruf zwar vergaberechtskonform, weil sachlich gerechtfertigt ist, aber vom Auftraggeber schuldhaft herbeigeführt worden ist. In einem solchen Fall ist ein Feststellungsbescheid der Vergabekontrollbehörden nicht notwendig, um Schadenersatzansprüche geltend zu machen – mit der Konsequenz, dass der Auftraggeber den Teilnehmern am widerrufenen Vergabeverfahren für die frustrierten Kosten der Verfahrensteilnahme schadenersatzpflichtig werden kann.

Praxistipp
Das vergaberechtliche Rechtsschutzinstrumentarium ermöglicht effiziente und vor allem rasche Entscheidungen – vorausgesetzt, es wird fristgerecht Einspruch erhoben. In der Praxis stellt sich daher die Herausforderung, den Überblick über vor allem sehr kurzen Rechtsmittelfristen zu behalten, die von der jeweiligen Verfahrensstufe und dem Auftragswert abhängen. Um Fristversäumnisse zu vermeiden, sollte bei jedem einlangenden Schriftstück (Fax, Brief, E-Mail etc) der Tag des Einlangens mit Eingangsstempel festgehalten werden.

Im Einzelnen gilt es natürlich immer abzuwägen, inwiefern es tatsächlich sinnvoll ist, den Rechtsmittelweg zu bestreiten, um das eigentliche Ziel, nämlich die Zuschlagserteilung, zu erreichen. Da nach Ablauf der (sehr kurzen!) Anfechtungsfristen ein Einspruch nicht mehr möglich ist, empfiehlt es sich aber, bei Bedenken gegen Ausschreibung umgehend zu reagieren, damit ein erfolgversprechender Nachprüfungsantrag nicht wegen Verfristung scheitert.

Mag. Ulrike Sehrschön
www.ehlaw.at