Vergaberecht: Schadenersatzlawine für Auftraggeber?

Nach aktuellen Entscheidungen herrscht Verunsicherung bei öffentlichen Auftraggebern – werden diese schadenersatzpflichtig, auch wenn sie einer Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde folgen?

In der Vergaberechtsszene herrscht seit einiger Zeit Verunsicherung: Unter welchen Voraussetzungen haben Bieter, die bei einer Auftragsvergabe (zu Unrecht) übergangen wurden, Anspruch auf Ersatz des erlittenen Schadens? Das Thema schien in Literatur und Judikatur hinreichend geklärt: Der Ersatz der frustrierten Aufwendungen für die Teilnahme an Vergabeverfahren bzw ggf des entgangenen Gewinns erfolgt bei festgestelltem Vergaberechtsverstoß nach den allgemeinen Schadenersatzregeln des Zivilrechts. Ein derartiger Anspruch erfordert somit im Wesentlichen einen schuldhaften und für den Schaden kausalen Rechtsverstoß des Auftraggebers. Neue Brisanz erhält diese Thematik durch zwei Entscheidungen des EuGH sowie ein daran anknüpfendes Urteil des österreichischen OGH.

Die Entscheidungen des EuGH
Stein des Anstoßes war eine Ausschreibung der Stadt Graz als Auftraggeberin (AG). Diese ermittelte einen Bestbieter und fällte eine Zuschlagsentscheidung. Deren Anfechtung durch den zweitgereihten Bieter wies die Nachprüfungsbehörde ab, woraufhin die AG wie geplant den Zuschlag erteilte. Später hob der VwGH den abweisenden Bescheid der Nachprüfungsbehörde auf; die Nachprüfungsbehörde konnte konsequenterweise nur mehr feststellen, dass der Zuschlag unrechtmäßig erteilt wurde. Der übergangene zweitgereihte Bieter klagte daraufhin vor dem zuständigen Zivilgericht auf Schadenersatz. Die Angelegenheit landete schließlich vor dem OGH. Dieser fragte beim EuGH an, ob es zulässig sei, Schadenersatz von einem Verschulden des AG abhängig zu machen. Der EuGH (Rs C-314/09) entschied, dass das Erfordernis eines Verschuldens nicht mit EU-Recht vereinbar sei. Folglich sprach der OGH dem übergangenen Bieter Schadenersatz zu, ohne das Verschulden der AG zu prüfen.
Diese Entscheidung bringt auf den ersten Blick das gesamte System des Vergaberechtsschutzes aus dem Gleichgewicht. Für weitere Unsicherheit sorgte der EuGH mit einer knapp danach ergangenen Entscheidung (Rs C-568/08): Der EuGH führte darin aus, dass es für einen Ersatzanspruch ausreiche, wenn der Rechtsverstoß des AG „hinreichend qualifiziert“ sei. Diese Aussage wird nach Meinung einiger Autoren als „Zurückrudern“ des EuGH gedeutet; so könnte im „hinreichend qualifizierten Verstoß“ ein Verweis auf die (subjektiven) Hintergründe der Auftraggeberentscheidung gesehen werden, was einer Verschuldensprüfung nahe kommen würde.

Schadenersatz im Vergaberecht
Nach überwiegender Auffassung hat der EuGH jedenfalls dem „reinen Verschuldensprinzip“ des österreichischen Vergaberechtsschutzes eine Absage erteilt. Nach derzeit geltender Gesetzeslage können übergangene Bieter ja nur bei schuldhafter Verletzung von Vergaberechtsnormen durch den AG Schadenersatz erlangen. Diese dem Gemeinschaftsrecht offenbar widersprechende Rechtslage muss von Gerichten hinkünftig unangewendet bleiben bzw gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt werden. Zukünftig dürfte für die Zuerkennung von Schadenersatz bereits ein dem AG zurechenbarer Rechtsverstoß ausreichen, sofern dieser Verstoß zumindest hinreichend qualifiziert und kausal für den Schaden war.

Auswirkungen in der Praxis
Doch wie wirken sich diese Entscheidungen in der Praxis aus? Ist mit einer Klagsflut übergangener Bieter zu rechnen? Warten AG zukünftig immer auf das Ergebnis eines allfälligen Beschwerdeverfahrens bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts (VwGH und VfGH), bevor sie den Zuschlag erteilen?

Betrachtet man die Situation nüchtern, stellt sich schnell heraus, dass die Änderungen für die Praxis in Wahrheit nur marginal sind. Denn schon nach bisheriger Rechtslage musste sich ein öffentlicher AG als Sachverständiger einen erhöhten Sorgfaltsmaßstab gefallen lassen, sein Verschulden wurde vermutet. Auch schon bisher durfte sich ein AG auf die Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde also nicht blind verlassen und musste sich als „Sachverständiger für Vergaberecht“ bei rechtswidrigem Verhalten vom Vorwurf des Verschuldens „freibeweisen“.

Probleme wird übergangenen Bietern aber weiterhin der Nachweis verursachen, dass die Handlung des AG für den eingetretenen Schaden kausal war. Bieter müssen darlegen, dass sie gerade wegen der Handlung des AG geschädigt wurden. Dies ist bei den frustrierten Angebotserrichtungskosten noch relativ einfach. Ungleich schwieriger stellt sich die Ausgangslage aber für die Geltendmachung des finanziell interessanteren Anspruchs auf entgangenen Gewinn dar. Dabei muss der Kläger glaubhaft machen, dass er bei rechtmäßigem Vorgehen des AG den Zuschlag erhalten hätte. Hier stellt sich das Zusatz-Problem, wie mit dem Recht des AG auf freiwilligem (fakultativem) Widerruf umzugehen ist: Stellt sich beispielsweise im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens vor dem VwGH heraus, dass der Zuschlagsempfänger eigentlich auszuscheiden gewesen wäre, so kann die Vergabekontrollbehörde ja nur feststellen, dass die zwischenzeitig erfolgte Zuschlagerteilung rechtswidrig war. Die Behörden können dem AG jedoch nicht im Detail vorschreiben, wie er danach zu verfahren hat. Verbleibt der übergangene Bieter nach Ausscheiden des ursprünglichen Zuschlagsempfängers als Einziger im Verfahren, steht dem AG grundsätzlich ja auch der Widerruf des Verfahrens (als rechtmäßiges Alternativverhalten) offen. Gleiches gilt, wenn für einen Zuschlag auf das Angebot des übergangenen Bieters die budgetierten Mittel nicht ausreichen. In beiden Fällen müsste der übergangene Bieter nicht zwangsläufig den Zuschlag erhalten (das Verfahren könnte jeweils auch freiwillig widerrufen werden); ein Schadenersatzanspruch müsste dann eigentlich an mangelnder Kausalität scheitern.
An dieser Problematik ändert aber auch die Rechtsprechung des EuGH nichts.

Erhöhte Sorgfalt bei AG
Die neue Judikatur des EuGH schafft Problembewusstsein hinsichtlich des erhöhten Sorgfaltsmaßstabs öffentlicher AG. Diese müssen in etwaigen Schadenersatzprozessen nachweisen, einer (falschen) Rechtsansicht nicht ohne hinreichend sorgfältiger und kritischer Prüfung gefolgt zu sein; dies auch dann, wenn eine Vergabekontrollbehörde diese Ansicht in einem in dieser Sache durchgeführten Nachprüfungsverfahren gerade eben vertreten hat. Eine Absicherung durch (externe) Sachverständige, wie nach Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden weiter vorgegangen werden soll, bleibt essentiell. Ansteigen dürfte daher wohl auch die Auslastung des VwGH aufgrund einer vermehrten Anfechtung von Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden. Wie durch die hier diskutierten Entscheidungen klar wurde, ist die Hürde zur Erreichung von Schadenersatz nicht unüberwindbar.
Hat der AG aber alle Mittel und Wege eines sorgfältigen Vorgehens ausgeschöpft, kann ihm wohl niemand einen „hinreichend qualifizierten Verstoß“ vorwerfen. In diesem Fall müsste selbst nach den neuen Maßstäben des EuGH dem Bieter der Ersatz des Schadens verwehrt bleiben.

Manfred Essletzbichler leitet die Praxisgruppe Regulatory & Procurement
Sebastian Oberzaucher
www.wolftheiss.com

Fotos: Walter J. Sieberer, bild oben: Manfred Essletzbichler