Risikofaktor in Transaktionsprozessen . Schon bevor Transaktionsprozesse gestartet werden, sollte das verwendete Cash Pooling System daher auf seine betriebliche Rechtsfertigung überprüft werden.
Cash Pooling Systeme als Mittel des Liquiditätsmanagements von Konzernen und Unternehmensgruppen treten zunehmend in den Fokus der anwaltlichen Beratung bei M&A Prozessen. Mögliche positive Effekte wie die Reduzierung der Finanzierungskosten durch Einsparung von Zinsmargen, die Senkung von Verwaltungskosten sowie die Stärkung der Position gegenüber Banken haben Cash Pooling in den vergangenen Jahrzehnten zu einem an Bedeutung stetig gewinnenden Instrument des Cash Managements gemacht. Dieser Trend wird sich nach der weltweiten Finanzkrise und Basel III mit weiteren Verschärfungen der Eigenkapitalvorschriften für Banken, die branchenweit höhere Kreditkosten
für Bankkunden erwarten lassen, fortsetzen. Den Vorteilen des Cash Poolings können erhebliche wirtschaftliche und rechtliche Risiken gegenüberstehen. Der Erfolg oder Misserfolg eines Transaktionsprozesses kann ausschlaggebend von der Qualität des im Zielunternehmens etablierten Cash Pooling Systems abhängen, zumal mit der wachsenden Bedeutung solcher Systeme ein zunehmendes Risikobewusstsein bei Investoren und Beratern festzustellen ist.
ABGLEICH. Bei der herkömmlichen Form, dem effektiven Cash Pooling, werden alle in den Pool einbezogenen Teilnehmerkonten meist banktäglich gegen ein oder mehrere Hauptkonten (Master Account) abgeglichen. Positive Salden werden auf das Master Account gebucht und Sollsalden werden über das Master Account der Betreibergesellschaft (Master Company) physisch ausgeglichen, wodurch Einspareffekte bei der Zinsbelastung erzielt werden. Auf diese Weise entstehen unter den teilnehmenden Gesellschaften Leistungsbeziehungen, die dem Grundsatz der Kapitalerhaltung entsprechen müssen. Leistungen einer Kapitalgesellschaft an ihre Gesellschafter und andere Konzerngesellschaften wie Schwestergesellschaften oder „Tanten“ sind insoweit verboten, als diese keine angemessene Gegenleistung erhält. Dieses „Verbot der Einlagenrückgewähr“ fordert dem Management eine, unter Umständen schwierige, Beurteilung der Angemessenheit der Gegenleistung nach Drittvergleichsmaßstäben ab. Es ist zu prüfen, ob die Teilnahme am Cash Pool in seiner konkreten vertraglichen Gestaltung betrieblich gerechtfertigt ist, also ob die Gesellschaft die Vereinbarung zu denselben Konditionen auch mit außerhalb des Unternehmensverbundes stehenden Dritten geschlossen hätte. Nur wenn die mit dem Cash Pooling verbundenen Vorteile die Risiken überwiegen, ist die Teilnahme an einem solchen System vor dem Hintergrund der Kapitalerhaltungsvorschriften zulässig.
AUSSTATTUNG. Ergeben sich etwa ernsthafte Bedenken, dass eingebrachte Mittel mangels ausreichender Bonität der Master Company oder der Poolteilnehmer nicht rückführbar sind, hat die Teilnahme grundsätzlich zu unterbleiben. Bei Bestellung werthaltiger Sicherheiten kann die Teilnahme dennoch zulässig sein, sofern die Sicherheitenbestellung ihrerseits keine verbotene Einlagenrückgewähr darstellt. Auch der Cash Pooling Vertrag muss drittübliche Vertragsinhalte aufweisen, etwa Einsichts- und Mitspracherechte für teilnehmende Gesellschaften, woran es in der Praxis häufig fehlt. Da die Geldflüsse beim effektiven Cash Pooling im Kern Darlehen sind, ist eine angemessene Verzinsung erforderlich. Darüber hinaus darf die Master Company kein unüblich hohes Entgelt für ihre Leistungen von
den Poolteilnehmern erhalten. Auch die generellen wirtschaftlichen Risiken des Cash Poolings sind bei der Prüfung der
betrieblichen Rechtfertigung zu beachten. Durch Konzentration der liquiden Mittel bei einer Master Company entsteht ein Klumpenrisiko. Jene Poolteilnehmer, die in der Regel Liquidität in den Pool abführen, tragen meist faktisch das Rückzahlungsrisiko der Master Company.
AUSMASS. Da das Management im Falle einer nicht gerechtfertigten Teilnahme am Cash Pooling damit rechnen muss,
im Ausmaß des erfolgten Liquiditätsabflusses von der Gesellschaft und deren Gläubigern persönlich auf Ersatz in Anspruch genommen zu werden, empfiehlt es sich dringend, diese Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht nur bei Errichtung des Systems, sondern auch laufend vorzunehmen.
OGH ENTSCHEIDUNG. Der Oberste Gerichtshof gelangte bereits zu dem folgenreichen Ergebnis, dass bei einem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr absolute Nichtigkeit der zugrunde liegenden Leistungsbeziehung vorliegt (4 Ob 252/02s). Gesellschaften, die ihre Liquidität an die Master Company abgeführt haben, stünden im Falle einer Nichtigkeit dieser Leistungsbeziehung Rückforderungsansprüche gegen die Master Company zu. Der Master Company, die aus der abgeführten Liquidität Sollstände auf den Konten empfangender Poolteilnehmer abgedeckt hat, stünden in einem solchen Fall Rückforderungsansprüche gegen die Leistungsempfänger zu. Im Zusammenspiel könnte
dies zu sofortiger Zahlungsunfähigkeit und damit Insolvenz einzelner Leistungsempfänger und unter Umständen sogar
aller Poolteilnehmer führen.
Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr mit einem solchen Bedrohungspotenzial macht einen Einstieg für Investoren unmöglich. Sind weniger einschneidende Folgen zu erwarten, wird sich dies zumindest auf die Höhe des Kaufpreises für die Anteile bzw. den Umfang der Investition in den Unternehmensverbund auswirken. Als Mittel der Risikosteuerung für Investoren werden in solchen ällen auch weitreichende Gewährleistungszusagen des Verkäufers in Form von selbständigen Garantieversprechen und denkbar auch der Beitritt von Garanten zur Absicherung der Forderungen der Investoren verlangt. Schon bevor Transaktionsprozesse gestartet werden, sollte das verwendete Cash Pooling System daher auf seine betriebliche Rechtsfertigung überprüftwerden. Cash Pooling kann als Element im Bereich des Cash Managements wirtschaftlich sinnvoll funktionieren, wenn die rechtlichen Rahmenvorgaben beachtet werden.
Rechtsanwalt Dörk Pätzold, Prochaska Heine Havranek Rechtsanwälte GmbH
Foto. beigestellt
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