Nach einem aktuellen Urteil des EuGH zufolge sind nationale Regelungen nicht mit der Rechtsmittelrichtline 89/665 vereinbar, die Schadenersatz vom Verschulden eines Auftraggebers abhängig macht!
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat ausgesprochen, dass Bietern Schadenersatzansprüche wegen eines Vergabeverstoßes verschuldensunabhängig zustehen müssen. Dies gilt auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber einer Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde gefolgt ist, diese aber später vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH) oder Verfassungsgerichtshof (VfGH) aufgehoben wird.
PRAXIS. In der Praxis ist ein Vergabestreit meist endgültig entschieden, sobald die Vergabekontrollbehörde (Bundesvergabeamt für den Bund, Unabhängiger Verwaltungssenat bzw. Vergabekontrollsenat in den Ländern) über einen Nachprüfungsantrag entschieden hat. Auf Basis dieser Entscheidung wird meist der Auftrag vergeben. Bis der VwGH oder VfGH über eine gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde entschieden hat, ist der Auftrag meist schon – zumindest teilweise – ausgeführt. Ist der öffentliche Auftraggeber einem Bescheid der Vergabekontrollbehörde gefolgt, musste er bislang kaum eine Schadenersatzpflicht fürchten, weil die österreichischen Bestimmungen vorsehen, dass Schadenersatz nur bei Verschulden des Auftraggebers zu leisten ist.
AUSGANGSFALL. So war es auch im vorliegenden Ausgangsfall: die Stadt Graz ermittelte die Firma H als Bestbieter für den Auftrag zur Lieferung von Heißmischgut für das Jahr 1999. Das zweitgereihte Konsortium S beeinspruchte diese Zuschlagsentscheidung, der Nachprüfungsantrag wurde vom UVS Steiermark aber abgewiesen. Gestützt auf diese Entscheidung erteilte die Stadt Graz den Auftrag. In der Folge behob der VwGH aber den Bescheid des UVS und erkannte, dass H ausgeschieden und der Auftrag an S erteilt werden hätte müssen.
Nun klagte S den Auftraggeber auf Ersatz des Erfüllungsinteresses. Der OGH legte dem EuGH die Frage vor, ob die österreichische Rechtslage, die eine Haftung des Auftraggebers nur bei Verschulden vorsieht, mit dem Unionsrecht vereinbar ist.
BEURTEILT. In seinem Urteil vom 30.9.2010, C-314/09, entschied der EuGH, dass das nicht der Fall ist: primär will das Unionsrecht sicherstellen, dass der Bestbieter rasch und effektiv durchsetzen kann, dass ihm der Auftrag erteilt wird. Wenn dies ausnahmsweise nicht erreicht wird, etwa aufgrund einer Fehlentscheidung der zuständigen Vergabekontrollbehörde, muss dem geschädigten Bieter alternativ dazu der entstandene Schaden ersetzt werden (Art 2 Abs 1 lit c RL 89/665). Dieser Anspruch darf nicht davon abhängen, ob der Auftraggeber fahrlässig gehandelt hat.
FAZIT. Aus diesem Urteil folgt, dass Auftraggeber in derartigen Fällen entweder ein allfälliges Beschwerdeverfahren abwarten müssen, um ihre Vergabe auf Basis einer nicht mehr bekämpfbaren Entscheidung zu erteilen, oder das Risiko eingehen, bei einer Fehlentscheidung auch dann Schadenersatz leisten zu müssen, wenn sie ihre Vergabeentscheidung auf den Bescheid der Vergabekontrollbehörde gegründet haben.
Eine (Amts-)Haftung der Vergabekontrollbehörde gegenüber dem Auftraggeber wird kaum gegeben sein, weil diese ja Verschulden voraussetzen würde. Möglicherweise werden Auftraggeber alternativ zum Zuwarten aber auch versuchen, dieses Risiko teilweise auf den Zuschlagsempfänger abwälzen, indem sie für den Fall, dass von den Höchstgerichten festgestellt wird, dass der Zuschlag doch nicht an diesen erteilt werden hätte dürfen, mit diesem eine Vertragsaufhebung vereinbaren, damit wenigstens ein Teil des Auftrags vom wahren Bestbieter ausgeführt werden kann.
MMag. Dr. Bernt Elsner, bernt.elsner@cms-rrh.com
Redaktion / Foto: Walter J. Sieberer
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