Der OGH zur Unzulässige Einlagenrückgewähr durch Bürgschaftsübernahme einer GmbH

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Eine aktuelle Entscheidung des OGH zeigt, dass Jede unmittelbare oder mittelbare, offene oder im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistung einer GmbH an einen ihrer Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, ist vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst. Ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften kann (auch) darin liegen, dass die GmbH Sicherheiten für Forderungen gegen ihre Gesellschafter bestellt. Übernimmt eine GmbH durch ihren Geschäftsführer, der auch gleichzeitig ihr Hauptgesellschafter ist, für mehrere kreditnehmende Gesellschaften, an denen ihr Hauptgesellschafter (mittelbar) beteiligt ist, eine Bürgschaft, verstößt dies gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 82 GmbHG, wenn der GmbH für die Übernahme der Bürgschaft keine äquivalente Gegenleistung, etwa in Form einer Haftungsgebühr, zugekommen ist und keine besonderen betrieblichen Gründe im Interesse der GmbH vorgelegen sind, die eine Übernahme der Bürgschaft rechtfertigen könnten. Daran vermag weder eine hervorragende Bonität des Gesellschafter-Geschäftsführers, noch fehlende Existenzgefährdung der GmbH bei Rückgriff auf ihre Bürgschaften oder marktübliche Kreditkonditionen etwas zu ändern. Solche Umstände bewirken allenfalls eine Reduzierung des Risikos, verschaffen der besichernden GmbH aber dadurch keinen Vorteil, der zur Annahme einer betrieblichen Rechtfertigung führen könnte.

Die als Bürgin in Anspruch genommene GmbH kann sich gegenüber der kreditgebenden Bank auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, weil im vorliegenden Fall von einer der Gewissheit nahekommenden Erkennbarkeit des Missbrauchs der Vertretungsmacht des Hauptgesellschafters und Geschäftsführers auszugehen ist. Die kreditgebende Bank trifft eine Erkundigungspflicht, sie muss naheliegende Nachforschungen anstellen. In jenen Fällen, in denen das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung schon bei erstem Anschein plausibel erscheint und in denen keine Verdachtsmomente gegeben sind, die den Kreditgeber am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssten, besteht kein weiterer Überprüfungsbedarf. Schon von vornherein hoch verdächtige Fälle lösen hingegen Erkundigungspflichten aus. Die Bank hat bei den Beteiligten nach der Gegenleistung nachzufragen, wobei sie sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte verlassen darf. Zudem bedeutet die Übernahme der Bürgschaft durch die GmbH eine Verletzung der Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers nach § 25 Abs 1 und 3 Z 1 GmbHG. OGH vom 29.09.2010, 7 Ob 35/10p

Dr. Christian Nordberg

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Foto: © Walter J. Sieberer

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