Nicht alle Rettungsdienste fallen unter die Vergaberichtlinie

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2010 hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) 2010 in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland entschieden, dass die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem sogenannten Submissionsmodell nicht mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden sei und folglich unter die Vergaberichtlinie (2004/18/EG) falle. In seiner jüngsten Entscheidung vom 10. März 2011 erkannte der EuGH hingegen, dass die Vergaberichtlinie auf das rettungsdienstliche Konzessionsmodell nicht anzuwenden sei, weil eine Dienstleistungskonzession im Sinne von Artikel 1 Absatz 4 der Vergaberichtlinie vorliege. Freilich sind auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzession die Mindestanforderungen aus dem europäischen Primärrecht wie das Transparenzgebot, das Diskriminierungsverbot und der Wettbewerbsgrundsatz zu beachten.

Hintergrund

Das Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wurde von der Europäischen Kommission (EK) am 16. April 2008 eingeleitet, nachdem bei dieser Beschwerden privater Rettungsdienste eingegangen waren, wonach in den deutschen Bundesländern Nordrheinwestfalen, Niedersachsen, Sachsen und Sachsen-Anhalt Rettungsdienstleistungen ohne Ausschreibung wiederholt an die gleichen Auftragnehmer vergeben worden seien. Nach Ansicht der EK war die geringe Anzahl von europaweiten Ausschreibungen von Rettungsdienstleistungen durch Gebietskörperschaften als Träger des öffentlichen Rettungsdienstes ein Indiz für eine verbreitete Praxis in Deutschland, diese Rettungsdienstleistungen nicht in Übereinstimmung mit den Vorgaben der europäischen Vergaberichtlinien und den gemeinschaftsrechtlichen Grundprinzipien zu vergeben. Im Zeitraum von sechs Jahren waren lediglich 13 Vergabebekanntmachungen erfolgt, durchgeführt von nur elf der über 400 deutschen Landkreise bzw. kreisfreien Städte. Zudem seien diese Aufträge ohne Maßnahmen zur Sicherstellung angemessener Transparenz und zur Vermeidung von Diskriminierung vergeben worden.

Submissionsmodell und Konzessionsmodell

Aufträge über Rettungsdienste betreffen grundsätzlich die Notfallrettung und den Krankentransport. Bei der Vergütung des Auftragnehmers gibt es in Deutschland zwei unterschiedliche Modelle: das sogenannte Submissionsmodell und das Konzessionsmodell. Beim Submissionsmodell zahlt der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein Entgelt für die Erbringungen der Rettungsdienstleistungen, es kommt also zu einer Vergütung der Leistung direkt durch die beauftragende Gebietskörperschaft. Der Auftraggeber refinanziert sich, indem er Gebühren bzw Entgelte bei den Sozialversicherungsträgern einhebt. Im Gegensatz dazu erhält der Auftragnehmer beim Konzessionsmodell vom Auftraggeber keine unmittelbare Vergütung. Der Auftragnehmer hebt selbst Entgelt bei den Sozialversicherungsträgern ein.

Grundsatzentscheidung durch den deutschen Bundesgerichtshof

Bis 2008 ging die überwiegende Meinung der obergerichtlichen Rechtsprechung in Deutschland davon aus, dass es keine Vergabepflicht für Rettungsdienste gäbe. Erst eine Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) vom 1. Dezember 2008 leitete eine Wende in der Rechtsprechung ein. Der BGH entschied in Bezug auf das sächsische Submissionsmodell, dass Verträge über öffentliche Krankenwagendienste unter Berücksichtigung der Vergaberichtlinie zu vergeben seien. Anderenfalls, so der BGH, müsste das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vorschreiben, dass Rettungsdienste vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sind.

Die Entscheidung zum Submissionsmodell

Im Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 226 EG-Vertrag (nunmehr Art. 258 AEUV) hatte die Bundesrepublik Deutschland vorgebracht, dass die Vergaberichtlinie nicht anwendbar sei, weil Rettungsdienstleistungen mit der Ausübung hoheitlicher Tätigkeit gemäß Art. 44, 55 EG-Vertrag (Art. 51, 62 AEUV) einhergingen und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art 86 Abs 2 EG-Vertrag (Art. 106 Abs 2 AEUV) darstellen würden.

In seinem Urteil vom 29. April 2010 (C-160/08) erkannte der EuGH hingegen, dass die einschlägigen Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie so interpretiert werden müssen, dass ihr Ausmaß auf jenen Bereich begrenzt wird, der notwendig ist, um die von den Mitgliedsstaaten als schützenswert angesehenen Interessen zu schützen. Allein die Tatsache, dass Rettungsdienste öffentlich-rechtlich organisiert sind, zum öffentlichen Gesundheitsschutz beitragen und auf den Einsatz von Blaulicht oder Einsatzhorn sowie ein Vorfahrtsrecht zurückgreifen können, reiche nicht aus, um eine Ausübung von Staatsgewalt darzustellen. Durch seine Entscheidung gebot der EuGH der bei Kommunen in den deutschen Bundesländern Nordrheinwestfalen, Niedersachen, Sachsen und Sachsen-Anhalt üblichen Vorgehensweise Einhalt, Aufträge für Rettungsdienste nicht öffentlich auszuschreiben und auch keine Bekanntmachungen über vergebene Aufträge zu veröffentlichen.

Auch das von Deutschland vorgebrachte Vorliegen von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse lehnte der EuGH in Ermangelung sämtlicher erforderlicher Tatbestandsmerkmale ab.

Die EuGH-Entscheidung vom 10. März 2011

Mit dem Konzessionsmodell hatte sich der EuGH aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts München vom 2. Juli 2009 auseinanderzusetzen (C-274/09). Bereits in seinen Schlussanträgen vom 9. September 2010 hatte Generalanwalt Mazák ausgeführt, dass das Fehlen einer unmittelbaren Vergütung des Rettungsdienstes durch die öffentlichen Stellen ein hinreichendes Kriterium für die Qualifizierung eines Vertrags als Dienstleistungskonzession im Sinn der Vergaberichtlinie darstelle. Demnach würde das Konzessionsmodell nicht dem Vergaberecht unterliegen (sondern lediglich den vergaberechtlichen Grundsätzen).

Der EuGH ist nunmehr der Ansicht des Generalanwalts gefolgt. Vorweg hat der EuGH festgehalten, dass beim Konzessionsmodell eine der wesentlichen Voraussetzungen des Dienstleistungsauftrags fehle, nämlich die Entgeltlichkeit. Bei dem in den deutschen Bundesländern Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen und Rheinland-Pfalz üblichem Konzessionsmodell erfolge keine unmittelbar Vergütung durch den öffentlichen Auftraggeber. Die Leistungserbringer erhalten ihre Vergütung direkt von den Kostenträgern, in erster Linie den Krankenkassen. Eine weitere entscheidende Voraussetzung erkannte der EuGH darin, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko trage. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass dieses von vornherein beschränkt ist. Denn auch der Auftraggeber haftete nur beschränkt, wenn er tätig werden würde. Dieses Risiko hat er auf den Dienstleistungserbringer übertragen.

Auf dieser Rechtsansicht aufbauend, erkannte der EuGH, dass „ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen, bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag vergeben hat, verschieden sind, und dieser Wirtschaftsteilnehmer insbesondere aufgrund des Umstands, dass die Höhe der Benutzungsentgelte für die betreffenden Dienstleistungen vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und er keine Gewähr für die vollständige Deckung der im Rahmen seiner nach den Grundsätzen des nationalen Rechts durchgeführten Tätigkeiten angefallenen Kosten hat, einem, wenn auch nur erheblich eingeschränkten, Betriebsrisiko ausgesetzt ist, als vertragliche Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 4 dieser Richtlinie zu qualifizieren ist“.

Ausblick

Obschon der EuGH mit seiner jüngsten Entscheidung das Konzessionsmodell gestützt hat, ist davon auszugehen, dass der in den letzten Jahren zu beobachtende Wettbewerb auf dem Rettungsdienstmarkt weiter zunehmen wird. Dies gilt auch für den von Hilfsorganisationen dominierten Markt in Österreich, auf den bereits (Ausschreibungen in Tirol und bei der Flugrettung) private Anbieter gedrängt sind. Auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen sind jedenfalls Transparenz und Chancengleichheit zu wahren.

Rechtsanwalte Philipp J. Marboe

www.schoenherr.at

Foto: Marboe, © Schönherr