Verschuldensunabh. Schadenersatz für Bieter

Der EuGH sieht Schadenersatz für übergangene Bieter auch ohne Verschulden des Auftraggebers als gerechtfertigt an.

Der Europäische Gerichtshof sorgt mit einem jüngst ergangen Urteil für Aufregung und wirbelt das System des österreichischen Schadenersatzrechts – zumindest im Bereich von Vergabeverfahren – ordentlich durcheinander. Dem aktuellen Urteil des EuGH (C-314/09 vom 30.9.2010) liegt ein Vergabeverfahren aus grauer Vorzeit zugrunde: Vor nunmehr 12 Jahren schrieb die Stadt Graz schrieb die Herstellung und Lieferung von bituminösem Heißmischgut im offenen Verfahren europaweit aus. Es wurden vierzehn Angebote abgegeben. Bestbieterin war das Bauunternehmen Held & Franck Bau GmbH, an zweiter Stelle befand sich eine Bietergemeinschaft aus den Branchengrößen Strabag AG, Teerag-Asdag AG und Granit GmbH. Nach Meinung dieser Bietergemeinschaft hätte die präsumtive Bestbieterin ausgeschieden werden müssen, da sie in der Steiermark über keine Heißmischanlage verfüge und ihr die Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags damit technisch unmöglich sei. Mit dieser Begründung focht die Bietergemeinschaft 1999 die Zuschlagsentscheidung mittels Nachprüfungsantrags an.

Während zunächst der damals noch zuständige steirische Vergabekontrollsenat den Nachprüfungsantrag mit der Begründung abwies, die präsumtive Bestbieterin verfüge über eine einschlägige Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Asphaltierer, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid mit der Begründung auf, das Angebot der Bestbieterin weiche von der Ausschreibung ab, weil die Frist für die Erbringung der Leistung vom 1. März bis 20. Dezember 1999 gelaufen wäre, die neue Asphaltmischanlage diesem Unternehmen jedoch erst ab 17. Mai 1999 zur Verfügung gestanden hätte. Der inzwischen zuständige Unabhängige Verwaltungssenat entschied schließlich im Jahr 2003, dass die Zuschlagserteilung durch die Stadt Graz vergaberechtswidrig gewesen war.

Die zweitgereihte Bietergemeinschaft erhob 2004 Zivilklage und bekam dem Grunde nach in den ersten beiden Instanzen Recht, da nach Meinung der Gerichte die Stadt Graz schuldhaft gehandelt habe, weil sie keine Anbotsprüfung durchgeführt und den Zuschlag trotz eines erkennbaren Angebotsmangels während der Frist für die Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenats erteilt habe. Der Oberste Gerichtshof (OGH) schließlich legte den Fall dem EuGH im Zuge eines Vorabentscheidungsverfahrens mit der Frage vor, ob jede nationale Regelung, die Schadenersatzansprüche des Bieters in irgendeiner Form von einem Verschulden des öffentlichen Auftraggebers abhängig mache, als mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar anzusehen sei, oder lediglich eine solche, die dem Bieter die Beweislast für das Verschulden auferlege.

Dazu muss erwähnt werden, dass in Österreich die §§ 1295 ff Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) bestimmte Voraussetzungen dafür vorsehen, um Schadenersatz zu erhalten: Neben dem Nachweis eines Schadens, der Rechtswidrigkeit des Handelns des Schädigers und einem Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden, ist schließlich auch Verschulden des Schädigers notwendig, damit der Geschädigte Schadenersatz erhält.

Die Antwort des EuGH auf die Frage des OGH fiel einigermaßen spektakulär aus: Er stellte fest, dass eine innerstaatliche Regelung, die den Schadenersatzanspruch wegen Verstoßes eines öffentlichen Auftraggebers gegen Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig macht, mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei. Dies gelte auch dann, wenn bei der Anwendung dieser Regelung ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers vermutet wird und er sich nicht auf das Fehlen individueller Fähigkeiten und damit auf mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit des behaupteten Verstoßes berufen kann.

Weniger juristisch formuliert bedeutet dies, dass ein Bieter, dem in einem Vergabeverfahren zu Unrecht nicht der Zuschlag erteilt worden war, in Zukunft nur die übrigen Voraussetzungen – Schaden, Rechtswidrigkeit und Kausalität – nicht jedoch das Vorliegen eines Verschuldens des Auftraggebers nachzuweisen hat. Es entsteht also eine Art verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch wie er ansonsten nur in Ausnahmefällen im österreichischen Recht zu finden ist.

Mag. Thomas Neuwerth, bkp Rechtsanwälte, Wien

Lektor WU Wien und FH Eisenstadt